在破产程序中，债权人与债务人之间，以及债权人与债权人之间利益的冲突和矛盾十分明显和突出。破产企业作为债务人又常常要面对众多的债权人，而多个债权人参与破产程序必定会出现这样一个现实：一方面各债权人都有其独立的自我意识和利益要求，都强调其利益应受到法律保护；另一方面破产程序的顺利进行又必须以债权人的统一意思表示或统一行为为前提。因此，为适时消除债权人相互之间的利益冲突和矛盾，吸引全体债权人参加破产程序，从根本上维护债权人的自身利益，以保证破产程序的顺利进行，要求在破产程序中必须建立一套行之有效的债权人自治制度。

本文简要介绍了世界各国在债权人自治制度上的立法体例，重点结合我国人民法院审理企业破产案件的审判实践，指出我国现行破产法中债权人自治制度上的缺陷，并就如何建立和完善我国债权人自治制度提出了构想。作者试图通过本文探求一套较为符合我国基本国情的债权人自治制度。

破产程序以债务人不能清偿到期债务为启动条件，并以债权人的公平受偿为宗旨。在破产程序中，债权人与债务人之间，以及债权人与债权人之间利益的冲突和矛盾十分明显和突出。破产企业作为债务人常常要面临众多的债权人，而多个债权人参与破产程序必定会出现这样一个现实：一方面各债权人都有其独立的自我意识和利益要求，都强调其利益应受到法律保护；另一方面破产程序的顺利进行又必须以债权人的统一意思表示或统一行为为前提。因此，为适时消除债权人相互之间的利益冲突和矛盾，吸引全体债权人参加破产程序，从根本上维护债权人的自身利益，以保证破产程序的顺利进行，要求在破产程序中必须建立一套行之有效的债权人自治制度。

纵观各国破产法中关于债权人自治制度的规定，不仅体系较为完善，而且绝大多数国家均采用了设立债权人会议与监督人的方式，以实现债权人自治。如日本破产法中设立债权人会议与监察委员，英国、美国、加拿大、澳大利亚等国破产法中设立债权人会议与债权人委员会，我国台湾地区则设立债权人会议与监查人。我国现行破产法关于债权人自治，只规定了债权人会议这一种方式。由于债权人会议系由全体债权人组成，人数众多，对破产程序难以实施日常监督，不利于破产程序的节俭和简化；而且债权人会议不是常设机关，特别是在债权人会议休会期间，更无法对破产程序中的具体事务实施监督。加之，我国破产法中关于债权人会议的职权范围规定又极不合理，这些都极大地制约了破产程序的顺利进行。我们知道，破产法是市场经济法律制度的一个重要组成部分，也是一个国家的社会信用体系的最后闸门。我国申请加入WTO之际，各国均对我国破产立法给予了高度关注和质询。因此，建立和完善债权人自治制度，保证我国破产法切实能适于市场经济法律制度的要求，符合WTO规则的规定，已显得十分迫切和必要。

本文拟就各国关于债权人自治制度的立法体例，与我国破产法作一比较，并结合我国人民法院审理企业破产案件的审判实践，试图探求一套较为符合我国基本国情的债权人自治制度。

一、关于各国债权人自治制度的立法体例比较

债权人自治，是指全体债权人组成债权人会议或者选任其代表，对破产程序进行的有关重大事项，发表意见并作出决定，以监督破产管理人或者法定的其他财产管理人正当履行其职责。①债权人自治在破产程序中一般有两种表现形式：债权人会议和监督人。其中债权人会议是债权人全体的共同意思表示机关，监督人则为债权人会议的代表机构。依据各国不同的法律规定，对于监督人有不同的称谓，有的称监察委员（如日本、韩国）；有的称检查委员会（如英国、美国、加拿大、澳大利亚）；有的称债权人委员会（如德国、法国、意大利）；有的称监查人（如我国台湾地区）。对于债权人会议与监督人之间的关系，各国破产法均规定，监督人由债权人会议直接选出，向债权人会议负责并报告工作；监督人履行职责受债权人会议决议的约束，不得凌驾于债权人会议之上。由此可见，作为债权人自治形式的债权人会议与监督人，在破产程序中的作用是相辅相成的，两者依法履行各自的职责，其目的都在于维护全体债权人的合法利益。

下面就债权人自治的不同表现形式分别述之。

（一）债权人会议

债权人会议是法院审理破产案件期间，由全体债权人组成并代表全体债权人的公平利益，对有关破产具体事项进行议决的机构。它是破产程序中全体债权人的意思表示机构，通过对破产程序中重大事项的决定和对破产程序的监督，维护债权人自身利益。正如日本学者石川明所言：由于破产程序是满足债权者的程序，所以有必要在程序上让债权者的意思、要求反映出来，总结这种意思和要求的集会就是债权者集会②

各国关于债权人会议的立法体例主要采取以下几种方式：

（1）不设立由债权人组成的任何机构，而是在此之外另起炉灶，从律师、会计师、审计师等社会中介机构中选定所谓债权人代表，代表全体债权人的共同利益，自始至终参加破产程序。法国1985年新破产法就是采取的债权人代表这种方式；

（2）不认可由全体债权人组成的债权人会议，仅规定由部分债权人组成的债权人委员会。意大利破产法采取的是这种方式；

（3）只规定债权人会议，此外不再设诸如债权人委员会这样的常设机构。我国现行破产法采用的是这种做法；

（4）将债权人会议作为最高权力机构，并设立债权人委员会或监督人这一常设机构，代表全体债权人行使日常性、常规性的参与权和监督权。德国、日本、英国、美国等国家采用这种方式，这也是世界上大多数国家的做法。

设立债权人会议的目的，在于通过债权人的共同意思表示，确保破产程序正当进行，维护债权人的合法权益。为此，各国破产法对债权人会议的职权均有明确规定，但规定的方式与范围各有不同。总结起来，各国关于债权人会议的职权规定一般有以下几个方面：

1、选任或者撤换监督人。债权人会议虽然是破产程序中一个非常重要的机构，但由于它不是一个常设机构，不利于对破产程序中的具体事项进行有效的监督。如果要求债权人会议担负起对破产程序中的具体事项进行日常或者经常性的监督，势必会造成破产成本的急剧增加，不断地加大债权人的风险和亏损。因此，许多国家破产法均规定，由债权人会议选任监督人，在债权人会议闭会期间，由监督人代表债权人会议监督破产程序的进行。

2、讨论通过和解协议。债务人进入破产程序以后，对于债务人是否有可能出现重生的机会，或者是否有必要对债务人进行重整，债权人须适时作出是否妥协和让步的决定，以最大限度地实现自己的债权。这直接关涉到每一个债权人的利益，应当由债权人会议作出决议。债权人会议讨论通过和解协议的，应当是债权人集体作为一方与债务人达成的合意，而非每一个债权人与债务人达成合意。

3、审查债权（或者称债权调查）。对于债权人申报的债权，是否会被确认为破产债权，将直接关系到每一个债权人最后受偿的比例。债权人作为其中的利害关系人，只有让其参与到审查债权的工作中去，充分调动其积极性，才能实现债权人会议对破产程序的监督，保证破产程序的正当性和公开性。但是，债权人会议审查债权仅限于对债权证据材料的审查、核实，债权人通过债权人会议可以对有关债权的性质、数额以及是否成立适时向人民法院提出异议，债权人会议无权最后确认债权。这是因为债权的确认属司法审判行为，债权是否成立、数额多少、有无财产担保等均涉及债权人的民事实体权利，依据民法一般原理，实体权利的争议只有通过诉讼予以解决才是正当的。同时，由债权人会议确认债权，与其表决制度相冲突。③例如，日本破产法对债权调查作了这样的规定：在债权调查期间，管财人、破产债权者以及债务者互相陈述意见，如管财人以及其他债权者没有异议的话，就按照本人申报的内容确定；如有异议，就通过该债权者与提出异议者之间的债权确定诉讼来确定。④

4、讨论通过对债务人财产的管理、变价和处理方案。债务人的财产是债权人利益分配的基础，与每一个债权人休戚相关。在破产程序中，允许债权人通过债权人会议的方式讨论决定上述问题，是体现债权人自治的重要内容。这里需要注意的是，对于债权人会议是否有权讨论决定破产财产的分配方案问题，各国均排斥了债权人会议这一项职权。这是因为，破产财产的分配超出了债权人的整体利益范围，而是在破产财产范围既定前提下，在债权人内部所形成的利益配置关系。⑤

5、法律规定的其他职权。除以上所列举的职权以外，债权人会议还有接受破产财产管理人（清算组）报告工作的权利、对于不称职的破产财产管理人（清算组）请求撤换的权利等。例如，日本破产法第一百六十七条规定：法院可以根据债权人会议的决议、监察委员声请或依职权解任破产管理人；第一百六十八条规定：破产管理人的任务完结时，破产管理人或其继承人应从速向债权人会议作计算报告。

（二）监督人

监督人是债权人会议的代表机构和常设机构，在破产程序中代表债权人全体利益监督破产程序的进行。根据破产法的一般原理，法院在破产程序中实际居于主导地位，负责对破产程序进行的各个方面实施司法审判上的日常监督。但是，对于前文所述的债权人会议，其作为债权人全体利益的维护和共同意思表示机构，在破产程序中虽然取得了相对独立的自治地位，却无法对破产程序进行日常监督，特别是在债权人会议闭会期间，仅由法院来监督破产程序的进行，尚不足以保护债权人的全体利益。为此，各国破产法在债权人自治制度上均设立了监督人，以保证债权人自治在破产程序中真正得以实现。有的国家甚至采取宁可不设债权人会议，也要设立监督人的方式来实现债权人自治。一般来说，破产程序中设立债权人会议的，监督人由债权人会议直接选任，例如我国台湾地区破产法第120条规定：债权人会议得决议选任监查人1人或者数人，代表债权人监督破产程序的进行。破产程序中不设立债权人会议的，监督人则由法院从有关社会中介机构中指定人员担任。例如，法国破产法就采取不专门设立债权人会议，而由法院从有关律师、会计师、审计师等社会中介机构中选定所谓债权人代表作为监督人的方式，监督破产程序的进行。

在破产程序中设立监督人，不仅有助于债权人会议监督破产程序的彻底化，而且也有助于减少债权人会议召开的次数和节省破产费用。通常，除第一次债权人会议由法院主持召开外，其他的历次债权人会议在必要时均由债权人会议主席主持召开。召开债权人会议费时耗力，既不经济也不利于破产程序的迅速进行。在这种情况下，由债权人会议选任监督人，专门行使债权人会议的监督职权，可以有效地避免频繁召开或者长时间召开债权人会议，这从根本上可以节省召开债权人会议的费用，债权人也可以避免多次地往返奔波，最终使债权人得以最大限度的公平受偿。根据各国破产法的有关规定，监督人具有下列职权：

1、代表债权人会议全程监督破产程序的进行。这是监督人制度的一般规定，也是监督人的概括性职权。

2、调查债务人的财产状况。监督人有权随时要求破产管理人（清算组）向其报告债务人的财产状况；有权查阅有关债务人财产的会计帐簿和资料；有权就有关债务人财产问题向破产管理人（清算组）提出质询；就调查财产状况有异议的，有权向法院提出异议请求纠正。调查债务人的财产状况，是监督人最基本的职权。

3、监督破产管理人法定的处分财产的行为。破产程序开始后，非经法院许可，或者债权人会议许可、或者监督人许可，任何人不得处分属于债务人的的财产、帐簿、资料和其他物品。尤其是破产程序开始后，需要继续开展经营的、处分不动产的、转让债权或有价证券的、经营中需要继续借款或提供财产担保的、承认别除权和取回权的、确认破产费用的，以及破产管理人（清算组）重大的诉讼和仲裁活动，除债权人会议已经明确同意的以外，破产管理人（清算组）的上述行为均应当事先征得监督人的同意。这是监督人的最主要的职权。例如，日本破产法第一百九十七条规定：破产管理人实施下列行为，应经监察委员同意。但是，第七项至第十四项所载行为无关10万日元以上价额者，不在此限：（1）任意变卖不动产物权及应登记的日本船舶与外国船舶；（2）任意变卖矿业权、渔业权、专利权、外观设计权、实用新型权、著作权及著作邻接权；（3）转让营业；（4）总括变卖商品；

（5）借财；

（6）承认依第九条第二款规定表示的继承抛弃，承认依第十条规定表示的概括遗赠抛弃，抛弃依第十一条第一款规定表示的特定遗赠；

（7）任意变卖动产；

（8）让与债权及有价证券；

（9）请求第五十九条第一款规定的履行；

（10）提起诉讼；

（11）缔结和解及仲裁契约；

（12）抛弃权利；

（13）承认财团债权、取回权及别除权；

（14）收回别除权标的。

4、出席债权人会议和申请召开债权人会议。监督人由债权人会议选任，故应出席债权人会议并报告工作。监督人在破产程序中，遇有重大事项而认为有必要召开债权人会议的，可以申请法院召开债权人会议。

5、申请法院撤换不称职的破产管理人（清算组）成员，并有权申请法院撤销破产管理人违反债权人一般利益的行为。在债权人会议闭会期间，监督人是代表债权人会议监督破产程序进行的机构，其主要是监督破产管理人（清算组）的行为。因此，当破产管理人（清算组）有违反债权人一般利益的行为时，监督人有权申请法院撤换不称职的破产管理人（清算组）成员，或者请求法院纠正破产管理人（清算组）成员的不当行为。

6、完成债权人会议授权的其他有关监督破产程序的行为。对法律规定的应当由监督人行使的职权以外，债权人会议也可以以决议的方式授权监督人实施其他与监督破产程序有关的职权，但是这种授权不得违反法律禁止性规定或违反社会公共利益。

二、我国现行破产法关于债权人自治制度规定上存在的缺陷

关于债权人自治制度，我国现行破产法仅规定债权人会议这一种方式，未设立专门的监督人。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三章债权人会议只有四个条款的内容规定。最高人民法院于2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六部分关于债权人会议，在总结人民法院审判实践经验的基础上，用八个条款的内容规定了债权人会议的召开程序和债权人会议的职权范围，并创设了债权人会议主席委员会。但是，最高人民法院的这部司法解释依然未就在债权人会议闭会期间，如何加强债权人自治、保证破产程序顺利进行的问题作出合理的规定，且依然沿袭了《中华人民共和国企业破产法（试行）》中关于设定债权人会议职权范围的规定。此外，关于债权人会议的职权设定，我国现行破产法的规定也极其不合理，违背了法律的一般原则，与国际上通行的破产程序规定相背离。这不仅在一定程度上限制了破产法的顺利实施，而且也不利于保护债权人的合法权益，更为有些地区的借破产之名，行逃债之实行为提供了便利空间。

具体来考察，我国现行破产法关于债权人自治制度存在的缺陷主要有以下几个方面：

（一）未设定监督人作为债权人会议的常设机构，债权人自治制度体系不完善。

如前所述，在债权人会议闭会期间，监督人是代表债权人会议监督破产程序进行的机构，其主要是监督破产管理人（清算组）的行为。如果没有监督人，破产管理人（清算组）的具体行为将只能依靠人民法院的司法审判行为来监督。众所周知，一个企业的破产清算牵连到方方面面，涉及众多的、形形色色的法律关系，破产管理人（清算组）的具体清算行为不仅纷繁复杂，而且工作量也浩瀚如海。人民法院如果对破产管理人（清算组）的每一个具体行为都投入大量的时间和精力去进行监督，将会陷入大量的清算事务中去，既浪费审判资源，也不利于调动债权人和破产管理人（清算组）的积极性。事事均由人民法院来决定，一旦处理不及时或者不当，不仅债权人会对人民法院的做法产生合理的怀疑，而且人民法院的司法行为的权威性和公信力也将面临危机。

（二）限定了第一次债权人会议的召开期限，但未规定第一次债权人会议可以延期的法定事由，致使有的破产案件召开第一次债权人会议流于形式，根本无法解决任何问题。

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十四条规定：第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开；最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十条规定：第一次债权人会议应当在人民法院受理破产案件后3个月期满后召开。上述法律与司法解释关于第一次债权人会议的召开期限的规定，既不一致，也没有解决第一次债权人会议不能如期召开的问题。审判实践中，经常会有这样的案件，人民法院将第一次债权人会议召开的时间与地点公告出去了，但由于案件的复杂性、出现不可抗力、债权人虽未在法定期间内申报债权但有民诉法第七十六条规定的情形而延长期间的、以及其他合理原因，致使第一次债权人会议不能准时召开，在此情况下，有的人民法院为了保证第一次债权人会议能依法如期举行，即使准备不足也要仓促召开，使得第一次债权人会议完全流于形式，债权人因不能参加会议而到处申诉告状。有鉴于此，对于第一次债权人会议因为有重大事由不能在法定期间内或者已确定的期日召开的，法律应当规定具体在何种情形下人民法院可以推迟会议召开的时间。

（三）债权人会议职权范围设定不合理，与法律的一般原则相背离。

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十五条规定：债权人会议的职权是：1、审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；2、讨论通过和解协议草案；3、讨论通过破产财产的处理和分配方案。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十二条虽然进一步细化了债权人会议的职权范围，但依然将确认债权这项应当由人民法院行使的司法审判权明确交由债权人会议行使，违背了法律一般原理。这在前文已经述及，不再赘述。

对于《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十五条规定的债权人会议职权之一讨论通过分配方案，最高人民法院在起草司法解释时未意识到这是一项本应当由破产管理人（清算组）行使的职权，而依然将其作为债权人会议的职权。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十四条规定：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。由此可见，破产财产的分配是由清算组负责的。债权人会议若要求清算组向它提供破产财产的分配方案，并对此分配方案享有讨论和决定权，那么按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，如果债权人会议讨论通过了破产财产分配方案则不成问题，但如果没有讨论通过，清算组如何处理该方案？我们知道，法律规定清算组是向人民法院负责并报告工作的，这说明债权人会议与清算组之间并不存在领导与被领导、服从与被服从的关系。依此规定，在职权的效力层次上，清算组的职权效力要高于债权人会议。按此理解，如果清算组将破产财产分配方案提交债权人会议讨论，债权人会议将只能肯定而不能否定，债权人会议的此项职权岂不是形同虚设？！最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》出台后，虽然针对债权人会议不能讨论通过清算组提交的破产财产分配方案的问题作了调整性和变通性的规定，即司法解释第四十四条：清算组财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过的，由人民法院依法裁定，但是，如果方案经过两次讨论未获通过，即应当属于债权人会议否定了该方案，在此情况下，清算组依此规定可以直接将该方案提交人民法院裁定确认效力，债权人会议的否定岂不是变得毫无意义？债权人会议的此项职权岂不又是形同虚设？法律又何必多此一举，去规定由债权人会议讨论两次破产财产分配方案！此时，法律和司法解释的规定实际上已经陷入了一种矛盾和无奈的状态。如何解决这样的问题，正如有的学者提出的那样：解决这个难题的根本出路在于取消债权人会议所享有的此项职权，并将它明确移转至具有中立色彩的程序机构——破产清算组。这样庶几同国际惯例形成了一致。⑥

（四）对于本应属于债权人会议职权范围内的事项作了限制与强制性规定，弱化了债权人自治在破产程序中的体现。

就破产财产的变价、处理方式问题，《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十五条规定由债权人会议讨论通过破产财产的处理方案。这说明，债权人会议有权讨论决定破产财产的处理（包括变价、变现）方式。但是，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十五条就破产财产的变价、处理方式却作了限制与强制性的规定，即破产财产的变现应当以拍卖方式进行。司法解释事实上限制了法律规定应当由债权人会议行使的职权。我们知道，目前我国生产资料市场不健全，拍卖市场更是处于一种不规范和恶性竞争的局面。审判实践中，人民法院在决定对有关破产财产进行拍卖变现时，经常会出现这样的情形：竞买人与拍卖公司出于利益驱动，采取各种方式混淆视听，甚至私下串联，意图通过所谓公开拍卖流拍的表面形式打压拍卖财产的价格，以赚取再次转让后的差额利润或赚取高额的拍卖佣金，导致破产财产不能及时、顺利地处置变现。因此，片面地强调所有破产财产均采取拍卖方式变现，不仅不能最大限度地实现破产财产的货币价值，而且也会挫伤债权人参与破产程序的积极性。有鉴于此，法律与司法解释根本没有必要限定破产财产的变价、处理方式，而应当充分发挥债权人的积极能动性，将此问题交由债权人会议讨论决定。在人民法院的司法监督下，无论债权人会议决定采取何种方式处置变现破产财产，变价、处理行为只要不违反法律规定和社会公共利益，且能够切实以维护债权人的合法权益作为出发点，保证破产财产处置变现程序公开、公正、公平与透明，最大限度地实现破产财产的价值，法律都不应当作出任何限制。

三、关于建立和完善我国债权人自治制度的几点构想

公正与效率，是现代司法制度的根本要求，也是人民法院司法审判工作所追求的永恒主题。破产程序本身具有的特征，决定了它既是人民法院司法监督下的强制清算程序，也是债权人的自治程序。破产程序的进行，既离不开作为国家公权力的人民法院审判权的被动参与和监督，也离不开作为私权力的债权人自治权的主动参与和监督。两者舍弃其一，破产程序将很难保证能顺利进行。我国现行破产法中债权人自治制度存在的上述缺陷，如果不在立法上给予完善，那么不仅不能最终解决当前破产法实施过程中存在的假破产、真逃债问题，而且也会使破产程序失去其应有的正当性。程序的不正当必定会导致公正与效率的丧失。为此，就如何建立和完善我国债权人自治制度问题，笔者根据以上对我国与世界上其他国家关于债权人自治制度的立法体例比较，并结合自己多年来的企业破产案件审判实践，提出以下构想：

（一）在破产程序中设立债权人会议的同时，创设债权人代表委员会作为监督人，全面完善我国债权人自治制度体系。

债权人会议具有决策职能和监督职能，其中决策职能以关系全体债权人利益的重大程序问题和实体问题为目的事项，监督职能则以破产程序的公正性、顺畅性和经济性为实际指向。债权人会议闭会期间的日常监督职能应当由其选任的监督人来担任，以保证破产程序的节俭和简化。关于监督人在我国破产法上的概念名称，依据法律术语要求直观、明确的原则，笔者倾向于使用债权人代表委员会一词。债权人代表委员会的产生，我国破产法可以借鉴世界上大多数国家的做法，采用由债权人会议意定选任的方式。债权人会议选出人员组成债权人代表委员会，应当报请人民法院审查确认后方能开展工作。债权人代表委员会的人数，可根据案件债权人的人数多少来确定。债权人代表委员会是否必须设置，应当在尊重债权人会议意愿的基础上，由人民法院参照以下因素决定：一是破产财产总额大小；二是债权人的人数多少；三是破产案件的复杂与难易程度；四是破产案件的社会影响面大小。对于小额破产案件，为简化程序，可以不设置债权人代表委员会。

在债权人会议与债权人代表委员会之间的关系上，法律应当明确：债权人会议是债权人代表委员会的权力机构，债权人代表委员会是债权人会议的常设机构，两者之间是领导与被领导、代表与被代表、服从与被服从的关系。在这种关系中，债权人会议对债权人代表委员会所享有的部分职能具有最终的决定权和撤销权；债权人会议的职权效力高于债权人代表委员会；当债权人会议的决议与债权人代表委员会的意志出现不同时，债权人会议的决议具有优先的效力。同时，债权人代表委员会对债权人会议也具有反向监督权，债权人代表委员会如果认为债权人会议决议违反了债权人的一般利益或者违反了法律禁止性规定与社会公共利益，可以向人民法院申请予以撤销。

在债权人代表委员会的职权设置上，法律应当就监督的对象和监督的方式作出明确规定。债权人代表委员会监督的对象是破产清算组，对于债务人或者其他程序主体，债权人代表委员会无权行使监督权。监督方式方面，债权人代表委员会应当以善良管理人的注意义务独立执行职务。债权人代表委员会为一人时，在其职权范围内所为决定，具有执行效力，无须征得债权人会议专门同意；为数人时，在执行职务时，应当以决议的形式作出决定，并以全体委员过半数通过形成决议。债权人代表委员会的具体监督职权，我国破产法可以借鉴日本破产法的规定，尽可能地以列举的方式予以明确。详细内容可参见上文关于日本破产法第一百九十七条内容的论述。

在债权人代表委员会违法失职应承担的法律责任上，法律应明确：债权人代表委员会执行职务违反善良管理人的注意义务，有损于破产财产及利害关系人的利益，对利害关系人应当承担损害赔偿责任。受损害的利害关系人，可以请求债权人代表委员会赔偿损失，并可以向人民法院提起损害赔偿的诉讼。债权人代表委员会成员在执行职务过程中，有行贿、受贿及严重失职构成犯罪行为的，应当追究其刑事责任。

（二）准确把握公权力与私权力的界限，严格区分人民法院司法审判权与债权人自治权的不同性质，明确债权人会议的职权范围。

对于我国现行破产法与最高人民法院司法解释规定的债权人会议职权范围，应当按照法的一般原理，尽快将其中作为国家公权力的人民法院司法审判权与作为私权力的债权人自治权相互混淆的部分予以调整过来。具体来说，应当将债权人会议职权中的确认债权的性质、数额及有无财产担保划归由人民法院通过司法裁判的方式来确认；将讨论通过破产财产分配方案的职权移转给清算组行使，债权人会议可以通过债权人代表委员会对清算组制定和执行破产财产分配方案的行为进行监督。

1、将债权的审查与确认权赋予人民法院，债权人会议或者债权人代表委员会仅协助人民法院进行债权调查。

债权的审查与确认，实际包含了以下几层含义：一是审查确认债权是否成立；二是审查确认债权的性质；三是审查确认债权的数额。其中第一层含义直接关系到债权人是否具备债权人资格，第二层含义直接关系到该债权人是否具有表决权，第三层含义直接关系到债权人会议所讨论的事项是否会形成有效的会议决议。可以看出，以上三层含义既涉及债权人的实体权利，又涉及债权人参加破产程序的程序权利。如果将债权的审查与确认权赋予债权人会议，由此产生的问题就是，债权人要出席债权人会议，必须首先确认其债权的成立；债权人要行使表决权，又必须首先确定其债权的性质。表决效力的大小，又取决于债权数额的大小。而债权之成立与否、性质有无财产担保及其数额，又必须在债权人出席会议并实际行使表决权之后才能确认。如此这般，债权的审查与确认，实际上已经陷入了逻辑上的二律背反状态。解决此问题，只能将债权的审查与确认权交由人民法院行使。

在破产程序中，人民法院审查确认债权，远不同于一般的民商事纠纷案件的处理，无法就每一笔债权采取开庭的方式进行审理。这是因为，破产程序是一种概括性的执行程序，为最大限度保护债权人的利益，程序上必须强调以效率为先。破产企业涉及债务众多，如果每一笔债权均采取开庭的方式进行审理，势必会无限期的延长破产程序的持续期间，既加重债权人的负担，又造成社会资源的闲置浪费。为此，笔者建议：人民法院审查与确认债权，可以先在债权人会议上由到会的债权人协助人民法院做必要的债权调查工作，在此基础上人民法院可以进行书面审查确认；如果债权人众多，为避免因债权调查工作而无谓地延长债权人会议时间，人民法院可以根据情况，确定由债权人代表委员会（即监督人）协助人民法院进行债权调查。

2、债权人会议只讨论破产清算组提出的破产财产处理方案，破产财产的分配方案则由破产清算组根据破产法的规定制定并报请人民法院审查确认。

破产财产的处理，是指破产清算组变价破产财产的处分行为。⑦破产清算组应当就处理破产财产的种类、范围、变价方法、预先估价、变价时间、变价地点以及其他处理破产财产的相关事项，拟出方案，提交债权人会议讨论，经债权人会议讨论无异议或者表决同意，则通过破产财产的处理方案。破产财产的处理方案，实际上属于破产财产的处置方式问题，它直接关系到破产财产变现途径的最优化及其价值的最大化，同全体债权人的利益紧密相联，债权人会议当然有权对其进行控制和监督。将破产财产处理方案的讨论决定权交由债权人会议行使，符合债权人会议的法律地位与性质。因此，对于破产财产的处置变现方式，笔者建议取消《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十五条限定以拍卖方式处置变现破产财产的规定。此项职权应全面赋予债权人会议。

关于破产财产的分配方案的讨论决定权由谁行使的问题，笔者认为此项职权不能交由债权人会议行使。这是因为，在破产财产范围既定的前提下，债权人之间的利益配置关系已由破产法作了强制性的规定，债权人会议无权作出违反法定清偿顺序的分配方案。此项职权只能由破产清算组依法行使才较为妥当。

对于债权人会议的其他职权，我国破产法应当借鉴前文所介绍的国际上通行的做法，在条文的设置上须详尽而合理，切实保障债权人会议的职权真正能够得以实现。

（三）法定应由人民法院主持召开的第一次债权人会议应当在召开的期限和内容规定上，做到明确、统一，增加程序的可操作性。

如前文所述，第一次债权人会议召开的期限，我国现行破产法与最高人民法院司法解释作了不同的规定：《中华人民共和国企业破产法（试行）》规定在债权申报期限届满后15日内召开；最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定在人民法院受理破产案件后3个月期满后召开。由于法律与司法解释规定的不统一，以及法院发布公告日期上的不同，不仅各地人民法院在决定召开第一次债权人会议的期限问题上各行其事，而且也使得债权人不同程度地感到人民法院在召开第一次债权人会议问题上存在相当大的随意性。我国是一个统一法域的国家，不同地区的人民法院在执法上的差异，会直接威胁国家权力的权威性。为此，有必要就第一次债权人会议何时召开的问题，在法律上作出一致的规定。

对于何时召开第一次债权人会议，各地人民法院在审判实践中，根据我国现行破产法与最高人民法院司法解释的规定，所有企业破产案件不论案件的复杂与难易程度、债务人财产的构成状况和数额大小，均将第一次债权人会议召开的时间安排至受理案件3个月以后。如果案件确系复杂，债权人众多，这样的做法也未可厚非。但是，对于小额的、简单的破产案件，或者债权人人数很少的破产案件，如果仍然将第一次债权人会议召开的时间安排在法院受理案件3个月以后，其结果就是人为地拖延了破产程序的持续期间，既浪费审判资源和社会资源，又显得毫无必要。为此，笔者建议：根据我国目前经济发展的水平状况，关于第一次债权人会议召开的时间，可以以债务人的财产是否达到100万元的标准来区别对待。债务人的财产小于100万元（含100万元）的，第一次债权人会议可以在人民法院受理破产案件后1个月内召开；债务人的财产超过100万元的，第一次债权人会议应当在人民法院受理破产案件3个月期满后召开。

关于人民法院在何种情形下可以延长第一次债权人会议召开期限问题，法律也应当作出明确规定。否则，允许法院任意延长第一次债权人会议召开期限，或者片面地依照法律规定召开毫无意义的第一次债权人会议，也会影响破产程序的正当性。为此，笔者建议在破产法中明确可以延长第一次债权人会议召开期限的法定事由，该法定事由应以不可抗力为基础，可以列举的方式增加部分由人民法院自由裁量的事由。

关于第一次债权人会议的内容问题，法律亦应当作出明确规定。我国现行破产法与最高人民法院司法解释对哪些是属于第一次债权人会议的内容未做规定，仅笼统地规定了债权人会议的职权范围。这使得审判实践中，人民法院主持召开第一次债权人会议的内容五花八门，有的甚至在财产没有处置变现的的情况下就直接在第一次债权人会议上讨论破产财产处理和分配方案。为统一第一次债权人会议的内容，增加破产程序的可操作性，笔者建议在破产法中明确界定第一次债权人会议的内容。根据笔者审理企业破产案件的审判实践，第一次债权人会议的内容可确定为：1、宣布债权人资格审查结果；2、由清算组介绍自成立以来开展的工作状况，以及破产企业的资产负债情况；3、由破产企业的法定代表人或其他负责人介绍企业破产的原因、经营、亏损状况、责任主体和经验教训；4、由审计、评估机构通报破产企业的资产负债审计及财产的评估情况；5、由债权人代表就有关具体问题，分别向清算组、破产企业的法定代表人或其他负责人，以及审计、评估机构提出质询；6、由债权人会议审查有关债权的证明材料，协助人民法院进行债权调查（此项会议内容可根据案件具体情况，由债权人代表委员会行使）；

7、由债权人会议选举代表组成债权人代表委员会；

8、由人民法院指定债权人会议主席。

（四）债权人会议的工作机制应当进一步予以明确和细化，切实保证债权人会议决议得以顺利执行。

债权人会议的工作机制，是以召开会议形成决议的方式实现的。我国破产法关于债权人会议决议的形成，针对债权人会议的一般决议与特殊决议规定了双重标准。所谓双重标准，是指在通过决议时，不仅有人数的要求，也有债权额的要求。即《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十六条第一款：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权的2／3以上。该条实际规定了债权人会议的工作机制。但是，这条规定在企业破产实践中实施起来尚存在较大的问题。例如：债权人会议决议完全按照上述规定作出，但实施该决议将违反法律强制性规定及社会公共利益，或者违反债权人的一般利益，此时人民法院如何处理该会议决议？破产企业债权人中有一户债权人的债权占到占无财产担保债权总额的半数以上，债权人会议在讨论决定有关全体债权人公平利益问题时，已有过半数的出席会议的债权人同意，但债权占到占无财产担保债权总额的半数以上的该债权人仅从自身利益出发，如果不同意怎么办？等等上述问题在我国现行破产法中均未作明确规定。就债权人会议的工作机制，笔者认为有必要从以下几个方面予以改进：

1、对债权人会议决议采取双重标准的同时，增加人民法院自由裁量的权力。

采取双重标准，有利于保护小额债权人利益，可以有效避免大额债权人操纵破产程序。因此，就债权人会议决议的形成问题，国际上大多数国家均采用了双重标准。由于破产案件涉及的债权人众多，若个别债权人所拥有的债权额巨大，而不能依上述规定取得过半数的债权人同意形成决议，就会影响破产程序的进行，从而可能给其他债权人造成损失。对于这种情况，法律应当考虑到相应的救济办法。这种救济办法应当是：（1）当出席会议的有表决权的债权人能以人数过半数同意债权人会议所议事项，但同意债权人会议所议事项的债权人所代表的债权额，未超过出席会议的有表决权的债权人的债权总额半数以上，其原因是拥有巨额债权的债权人出于其自身利益考虑坚持不同意，人民法院可以在审查该所议事项基础上适时作出裁定是否视为形成决议；（2）当出席会议的有表决权的债权人不能以过半数形成决议，但是同意债权人会议所议事项的债权人所代表的债权额，超过出席会议的有表决权的债权人的债权总额半数的，人民法院亦可以在审查该所议事项基础上适时作出裁定是否视为形成决议。⑧

2、建立债权人会议决议的禁止执行制度。

关于债权人会议决议在什么条件下，人民法院得禁止该决议的执行问题，我国现行破产法未予以明确，仅在《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十六条第三款规定：债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请人民法院裁定。实践中来看，这一规定显然是多余，因为如果任何一项决议违反法律规定，当然不发生法律效力，何须债权人提请人民法院裁定？如果按照该条规定执行，很有可能会出现这样的情况：债权人会议决议违反了法律规定，若债权人不提出申请，人民法院一般就不能依职权作出变更的裁定，该决议不得不执行下去，而执行又违反法律规定。

我们知道，破产程序的基本目的在于公平地保护债权人全体的一般利益，故当债权人会议的决议违背该目的时，人民法院应当禁止此类决议的执行。债权人通过出席债权人会议并作出决议，处分自己的民事权利，从其根本性质上说，属于民商事法律行为范畴。根据民商事法律行为不得违反国家禁止性法律规定及社会公共利益的原则，债权人会议决议亦不得违反该项原则。因此，为解决上述问题，笔者建议：

必须尽快建立债权人会议决议的禁止执行制度，对于债权人会议决议，赋予人民法院审查确认或变更、撤销的权力。尽管债权人会议决议的形成，其程序符合破产法规定，但是：（1）若决议违反国家禁止性法律规定或社会公共利益，人民法院可以依职权予以裁定撤销；（2）若决议违反了债权人的一般利益，债权人、破产清算组或者债权人代表委员会（即监督人），均可向人民法院申请变更或撤销，人民法院应适时作出维持、变更或者撤销的裁定。

结语：破产法律制度，不仅是一个国家市场经济法律制度的重要组成部分，而且也是一个国家社会信用体系的最后一道防线。尤其是我国加入WTO之后，各国都在密切关注着我国正在建立的社会主义市场经济是否符合WTO规则。当前世界正处于经济的全球化与政治的多极化状态，国际投资资本在全球范围内进行流动。国际投资资本在决定进入我国之前，所要决策的一个重要因素就是我国作为东道国的破产法律制度是否健全。而债权人自治制度的建立和完善，直接关涉到我国破产法律制度能否顺利实施。因此，如何建立和完善我国破产法中的债权人自治制度，增强破产程序的透明性，保证破产程序的正当性，已不仅仅是一个单纯的法律问题。

笔者才疏学浅，审判实践经验的积累尚不足以弥补自己理论上的缺憾，但仍然斗胆就目前企业破产案件审理中遇到的突出问题提出自己浅显的意见，以期抛砖引玉，求同仁的批评指正。同时，期望能引起学者与立法者对如何建立和完善我国债权人自治制度问题的研究和关注。