案情:

公诉机关河南省夏邑县人民检察院。

被告人王某，男，1925年11月25日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，原系黑龙江省某区林业局职工。

1980年，被告人王某退休后先后到江苏徐州、山东枣庄、安徽亳州等地搞养殖。1999年秋，从未从事过医务工作的王某来到夏邑县火店乡以包治癌症为名骗取患者钱财，后于2000年7月，在没有取得医生执业资格并没经卫生行政部门批准的情况下，在夏邑县孔庄乡李庄村开办了中国河南豫东癌症医院。被告人用其自行配制的一种胶囊为附近的癌症患者治疗，并到处张贴好消息、特大医讯等非法医疗广眚，致使很多癌症患者难辩真伪，纷纷来该院治疗。王某收取医药费l7000余元。但因王某的胶囊没有任何治疗作用，在当地及社会上造成极坏的影响。夏邑县人民检察院夏检起诉(2004)第7x号起。诉书以被王某犯非法行医罪向夏邑县人民法院提起公诉，请求依法惩处。被告人王某对起诉书的指控无异议。

审判:

夏邑县人民法院经审理认为：被告人王某无医生执业资格，在未经卫生行政部门批准的情况下，擅自开办医院，其配制的胶囊经夏邑县药品检验所鉴定，为无标签、无处方、无生产批号的假药，其行为直接侵犯了国家对医务从业人员的管理秩序和公民的生命、健康权利，已构成非法行医罪。公诉机关起诉书中所指控的罪名成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，以非法行医罪判处被告人王某管制一年，并处罚金一万元。宣判后，被告人王祖仁表示服判。

评析:

被告人王某非法行医一案在审理时，关于定性问题有两种意见：一种意见认为被告人构成诈骗罪;第二种意见认为被告人王某的行为已经符合刑法分则中关于非法行医罪的犯罪构成，应以非法行医罪定罪量刑。

笔者同意第二种意见，具体分析如下：

(一)从本罪的客观方面分析

根据《刑法》第三百三十六条第一款之规定，本罪的客观方面表现行为人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。行为人未取得医生执业资格的表现形态是多样的，主要有：(1)非医务人员私设诊所或行医点;(2)挂靠正常的医疗机构;(3)卫生部门的离、退休人员，其不具备行医开业条件而进行医疗活动;(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动;(5)非法利用行医手段推销产品。

非法行医罪属于情节犯，需情节严重的才能构成犯罪。至于何为情节严重，按照通常理解，包括以下几种情形：(1)造成就诊人死亡的;(2)损害就诊人身体健康;(3)非法行医时间较长或者经有关卫生行政主管部门多次制止的一意孤行屡教不改的;(4)非法行医获利较多或者骗取大量钱财的;(5)使用假、劣药品蒙骗就诊人的;(6)其医疗条件严格不符合国家规定的医疗标准的;(7)在医疗过程中对就诊人有其他违法行为情节严重的。

本案中，被告人王某原系林业局退休职工，且从未从事过医务工作，便以包治癌症为名进行非法行医，骗取患者钱财，后在没有取得医生执业资格并经卫生行政部门批准的情况下，私自开办了中国河南豫东癌症医院，并用其自行配制的后经夏邑县药品检验所鉴定为假药的胶囊为附近的癌症患者治疗。为吸引患者前来治疗，王某还到处张贴好消息、特大医讯等非法医疗广告，在当地及社会上造成恶劣的影响。纵观本案事实，被告人王某的有为完全符合非法行医罪在客观方面的特征。

(二)从本罪的主观方面分析

行为人实施本罪的主观心理。态度是直接故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而仍实施非法行医行为，但行为人对造成就诊人死伤的结果，则大多数情况下是过失。具体而言。

1、行为人对自身无证行医的行为抱的一定是直接故意的心理态度，即明知自己无医生执业资格而开业行医。

2、行为人对自己无证行医所造成的就诊人死伤的严重后果的心理态度在多数情况下是过失，少数情况下是间接故意，但绝不会是直接故意，如果行为人希望就诊人死伤结果发生，则该非法行医行为就构成了故意杀人或故意伤害行为的方法行为，这在刑法称为牵连犯。

本案中，被告人王某在明知自己没有医生执业资格的情况下，私自开办医院为癌症患者治疗，其行为的主观心理态度完全符合非法行医罪在主观方面系直接故意的特征。另外，本案的被告人王某在非法行医过程中，对就诊人能否死、伤。结果的发生，并无直接故意的心理态度，至于就诊人死、伤结果的发生，正是该罪在客观方面所要求的情节严重的事实之一。

(三)非法行医罪与诈骗罪的界限

1、主观方面不同

以行医为名诈骗他人财物，行为人主观上是以非法占有公私财物为目的，而司非法行医罪则不以牟利目的作为本罪的成立要件。

2、客观方面不同

本罪表现为采取无医生执业资格而非法行医，虽带有一定的欺骗性，但行为人要实施诊断与治疗，治疗行为名副其实，不象以行医诈骗财物那样完全采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物，只有诈骗财物之实而无行医之事。