侵占罪中关于遗忘物的问题，争议的焦点主要在于其与民法中遗失物的关系，因此如何判断是遗忘物还是遗失物成为定罪关键。

根据罪刑法定原则，笔者认为遗失物不应作为侵占罪的对象。那么如何划分遗忘物和遗失物呢？

刑法上应从拾得人的角度来判断

持遗忘物与遗失物应区分的学者多是从遗忘（失）人的角度来判断争议中的标的物是遗忘物还是遗失物。如有的民法学者界定：遗失物是非出于遗失人自己的意思而丧失占有，同时又不为其他人占有的非无主动产；遗忘物则是指占有人偶然遗忘于他人的车船、飞机、住宅等特定场所的物品。有的刑法学者界定：区分遗忘物与遗失物只能依据财物所有人或持有人的记忆力，其回忆得起来物的放置位置的，即可认定侵占人构成犯罪；无法回忆起来的，就作为一般的侵权行为处理。

这种区分判断的角度是存在问题的。物的放置是一种客观存在，而权利人是否回忆得起来与持有人去过多少场所、记忆力如何、发现物不见了的时间长短等关系密切，有时行为人对于该物是遗忘还是遗失，自己也无法确定，而这些情况与拾得人对该物的认识无关。但是在我国，认定犯罪需要确定行为人的行为齐备法定犯罪构成，而犯罪构成的四个要件都是与行为人紧密相关的。我国刑法中规定的犯罪构成，除极少数法律明文规定将被害人的意志因素作为犯罪的构成要件外（如强奸罪中的被害妇女的意志），一般不考虑被害人的主观意识或者意志因素，而只将行为人的意识和意志因素作为犯罪构成的必备要件，以反映行为人的罪责。具体到对侵占罪对象的遗忘物的认定上，因刑法没有明文规定考虑遗忘（失）人的意识或者意志因素，同样应从行为人的角度而不是从遗忘（失）人的角度来判断争议标的是遗忘物还是遗失物。否则只考虑遗忘（失）人的主观内容而不考虑行为人的主观因素，对行为进行定罪受权利人是否回忆得起物的放置位置所左右，不是以犯罪构成事实为定罪的依据，行为人出于同样的主观内容、实施同样的行为、侵犯到同一对象，而却可能出现罪与非罪的不同结局，这无疑存在客观归罪之弊。

判断行为人对遗忘物认识的主客观标准

在定罪问题上，我国一直强调主客观相一致，而不能只考虑主观方面，也不能只考虑客观方面，否则就是主观归罪或者客观归罪。对于是遗忘物还是遗失物的判断也要强调主客观相一致，但这里强调的是对行为人认识因素的判断标准要求主客观标准的一致。主观标准即：行为人明知或者应当知道拾得物是他人遗忘物；客观标准不是指争议之物客观上是遗失物还是遗忘物，因为遗失还是遗忘无论是从权利人的角度还是从行为人的角度都主要是一种主观认知和判断的结果，而是指：常人处于行为人的情况下，也会认为该物是他人遗忘之物。

1.主观标准

所谓明知是遗忘物，是指行为人认识到所拾得物是他人遗忘于某处而忘记带走的财物，这种情况一般发生于行为人亲眼所见物之原持有人将物放置于某处的情形。如摊主看见顾客在挑选自己出售的货物时将提包放置在自己的摊上，购货后将货物提走而将提包忘于摊位上；出租车司机看到乘客拎包上车后下车没有带走该包；购票者看到排在前面的人购票时将行李放置脚边，买完票后核对票价和找回的零钱而未拿行李就走了，等等，不论此后权利人是否忆起物的放置位置，恢复占有的可能性有多大，都不影响认定行为人明知此物是遗忘物的主观认识因素。

所谓应当知道拾得物是他人遗忘物，是指行为人根据物所在的地点、场所或者位置以及物的状态等，可以判断出该物是他人的遗忘物。例如在私人场所、相对封闭的公共场所、营业场所、有人管理的场所等等，虽然没有看见是何人所放置，但根据物的放置状态，可以推断出是他人放置之物而不是丢失之物。如几个朋友到甲家玩牌走后，甲发现桌子上有一钱夹里装有大量现金，甲虽不知是何人所放，但可以推断出是其中的一个朋友所放置，其主观上对此物的认识因素即应当知道该钱夹是他人的遗忘物。如果此物是在地上或者角落中发现的，甲对此钱夹所形成的是一种事实上的代为保管关系，应按照第一款来认定。如果按照通常的观点从所有人的角度来看，如果他不知其钱夹落于何处，该钱夹就属于遗失物，对甲就不具有追究刑事责任的可能性。

2.客观标准

常人处于行为人的情况之中也会将此物判断为是他人遗忘之物，这是判断行为人对物的认识因素的客观标准。这主要是说明行为人对于该物是遗忘物还是遗失物的判断与正常人的判断应当一致，不会产生太大偏差，行为人对于该物的性质没有发生认识错误，与客观实际基本符合。这个标准主要是避免只以行为人的认识因素定罪所产生的主观归罪的现象。如果行为人对于确实是他人遗失之物判断为他人遗忘之物，在其他条件具备的情况下，应认定为侵占罪对象不能犯未遂，但在这种情况下，只要挽回了权利人的损失，一般极少会追究其刑事责任。如果行为人对于他人的遗忘之物误认为是遗失之物，常人在该种情况下也会认为是遗失之物，则行为人主观上没有侵占遗忘物的故意，不应认定为犯罪。王桂萍