谁是建筑工程多层分包中的实际施工人

“实际施工人”是建筑工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，最早出现在《最高人民法院关于审理建筑工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》中建设工程施工合同纠纷案件（以下简称解释）。《解释》第一条第（二）项规定“不合格的实际建造师借用有资质的建筑施工企业的名义”；第四条规定“承包人非法分包，违反建筑工程分包或者实际建造师不合格，以有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的行为无效”；第二十五条规定：“建筑工程质量发生争议的，发包人可以起诉总承包人、承包人。”第二十六条规定：“实际施工承包人对分包人或者违反分包合同的分包人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际建造人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人为当事人。

尽管解释中没有明确界定“实际施工人员”的概念，从这四条可以看出，“实际施工人”是指在依法被认定为无效的施工合同中，实际完成工程施工的主体，包括施工企业、施工企业的分支机构、分公司、分公司等，承包商和其他合法和非合法的组织公民个人的概念是为了区别于合法的承包商和建设者。在司法实践中，使用频率最高的是《解释》第二十六条，该条赋予实际施工单位直接向发包人索取工程款的权利。事实上，这一权利突破了合同的相对性。其司法适用虽有法律依据，但在相关理论中仍存在争议。虽然它有着特殊的历史背景，在始兴十多年的时间里为农民工权益保护发挥了巨大作用，但在当前经济社会发展条件下，其弊端日益突出。如果随意扩大本条的适用范围，可能诱发实际建筑工人利用农民工恶意讨薪，引发新的社会矛盾。因此，建议有关立法部门对该条的存废进行重新考虑和审查。