摘要：2006年，最高人民检察院出台了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定(高检发释[2006]2号)》(以下简称《立案标准》)，将“造成经济损失”作为某些渎职罪的立案标准之一。由于对经济损失的内涵、计算方法不同，以致认定的经济损失数额差距甚远，严重影响了对渎职罪的打击。因此有必要对经济损失的内涵、计算方法进行系统研究，以期深化刑法理论研究，裨益司法实务操作。

一、经济损失内涵的司法分歧及科学界定

作为渎职罪立案标准之一的“经济损失”包括两类：直接经济损失与间接经济损失。《立案标准》明确规定：直接经济损失，是指与行为有直接因果关系造成的财产损毁、减少的实际价值;间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。由于间接经济损失的定义是以直接经济损失为基础，司法界对于经济损失的争议主要集中在直接经济损失上，因为本文只对直接经济损失的内涵进行再界定。直接财产损失包括两类：一类为物理性即结构性灭失，损害后无法恢复，或损害后性能降低;第二类是法律性损失，即指通过一些看似合法的法律手段，使财产的所有权或使用权发生转移，又被称为“无法实现的债权或物权”。对于物理性损失、法律性损失是否都属于经济损失，司法界主要有四种观点：

第一，只有“不可挽回的灭失性损失”才属于渎职罪中的经济损失范畴。灭失性实际上就是物理性损失，该观点完全否认了法律性损失为财产损失，同时对物理性损失再进行限定为“不可挽回”，即“可挽回的损失不是损失”。认同该观点的学者主要是依据最高人民检察院[87]高检发(二)字第18号《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》(以下简称《若干意见》)第四条“玩忽职守罪经济损失计算”中的第二点：“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失”以及最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅起草的《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要(稿)》(以下简称《会议纪要稿》)提出“渎职犯罪造成的经济损失应是直接的灭失性损失”。然而，《若干意见》2002年2月25日被高检院废除，《会议纪要稿》也仅是草稿，正式成文的《会议纪要》取消了“灭失性损失”的规定。从立法本意上来讲，既然“无法挽回的灭失性损失”无法律支持，也不适合被运用到司法领域中来。

第二，只有“穷尽手段”的经济损失才为渎职罪范畴的经济损失。行为人行为造成危害后果后，只要采取一切手段，包括行为人、本人、行政执法手段甚至司法手段等，仍无法挽回经济损失的情形下，才能认定为“致使……遭受重大损失”。以土地使用出让金为例，某学者就认为土地使用权出让金不属于国家的渎职犯罪的损失结果，原因系国土部门可以按照相关法律规定继续追缴出让金或没收土地等方式再获得土地使用权出让金。该观点没有一味地把法律性损失排除在外，而提出了穷尽手段一说，认为穷尽手段的法律性损失也是财产损失。然而法律性损失通常有较多的救济程序。即使合法拥有财产的当事人未提起上诉，一审生效，此时还有执行程序，当事人拒不交出占有财产，法院无法执行。此时财产从法律上已经转移了占有，但是还在原当事人的控制之中，其损毁、减少实际价值难以认定。此种观点错误理解了“无法实现的债权和物权”含义，以为只有穷尽手段才能证明其无法实现性。然而穷尽手段是个极其抽象的概念，民事诉讼中可以无限制地申请再审，也可以无限制地上访，从此层意义上来讲，救济手段是永远不会穷尽的。而且即使手段是可以穷尽的，还存在着穷尽手段的这段时间内，由于损害还未形成，渎职行为是无法进行追究情况。此时检察机关会面对着一个两难，眼睁睁看着人民群众的利益遭到损害，穷尽手段维护自身利益，直至手段穷尽，方能惩处渎职犯罪分子，其结果是追究了犯罪，国家和人民遭受了损失，执法的法律效果和社会效果、经济效果难以统一;或是直接纠正渎职行为，放弃立案查处，努力挽回损失，却又放纵了犯罪分子，严重影响了对渎职罪的打击。

第三，认为只有物质性损失才为财产损失，完全否定法律性损失为财产损失，持此观点的学者主要是站在财产的角度，认为法律性损失发生后，对于合法占有人来说，虽然失去了该物的所有权或使用权，权益受到了侵害，遭到了经济损失;但对于财产本身来讲，并不存在损毁、减少其实际价值的问题。此种观点错误理解了立法的本意，法律保护的人民的合法权益，而非保护物的权益，该观点与第一种观点在逻辑上有些相似，都认为作为并非灭失性损失的法律性损失不属于财产损失。

第四，认为物理性损失及法律性损失都属于直接经济损失。笔者也赞同此种观点。惩治渎职犯罪是维护法律的尊严，更是依法治国、执法为民的体现，立法的终极本意应为维护人民的利益。渎职行为发生后，民众利益在法律性损失体现为一种利益丧失的可能性状态，这种可能性状态已严重影响了社会的平衡及发展，当事人采取手段去挽回损失的过程，不应该成为减轻渎职犯罪分子罪责或影响渎职犯罪分子定罪量刑的关键。

因此，笔者认为，将直接经济损失定义为“指与行为有直接因果关系而造成的财产权益的损失”更为科学，财产权益的损失既包括财产损毁、减少的实际价值，还包括行使自身财产权益被妨碍的情况，这样就将物理性损失、法律性损失全部包括在内，更为科学，更为合理。

二、经济损失的计算方式

1.经济损失的计算期间。由于经济损失为“重大损失”的一类，该部分所引用的经济损失的计算时间点的观点，都是学者对“重大损失”计算时间点的观点。对于任何犯罪来讲，从犯罪行为实施的那一刻起到案件审理结束时止是一个时间跨度，往往要历经立案、侦查、审查起诉、审判等阶段，而这个期间所新增的损失是否都应该纳入经济损失的范畴，对定罪量刑来说，无疑有着重大的影响。因此，渎职犯罪中经济损失的计算期间的确定问题至关重要。理论界关于渎职犯罪损失的计算时间争议比较大，概言之，有以下几种观点：第一种观点认为，经济损失的计算时段应是案发后、侦查机关立案侦查前。案发时间、立案侦查时间全部进行精确，从而计算经济损失的确定值。第二种观点认为，应以检察机关依法立案时为准，该种观点是目前学术界的通说。笔者认为，第一种观点实质上与第二种观点无异，是同一说法的不同表述，都是计算至立案时，终点一致。但是，这两种观点也有其不合理之处，国家机关工作人员的渎职行为并不因侦查机关的立案而必然终止，即使渎职行为于立案时已然终止，由渎职行为造成的损失也不一定就此不再扩大，因此，依照这种观点计算出来的经济损失在立案时是准确的，但到审判阶段进行量刑时无疑会遗漏部分损失。第三种观点认为，经济损失的计算时段应截止于案件起诉后、法庭开庭审理前，此种观点是为应对第一种、第二种观点的漏洞而提出的，却又过分扩大了经济损失的涵括范围。第四种观点，对经济损失的计算期间宜区分为“立案”经济损失和“定罪量刑”经济损失。笔者认同该种观点，经济损失起点应从国家机关工作人员实施渎职行为之刻起，而经济损失的计算截止时间点应该区分立案侦查及定罪量刑阶段的经济损失。而定罪量刑经济损失不仅要包括立案时所确定的经济损失，还应包括立案侦查后、案件起诉时这段期间发生的损失。原因在于，立案侦查后，行为人的渎职行为并不必然停止，损失结果也可能会一直扩大，后续的损失仍然可能是由于渎职行为所造成。\\2.经济损失的扣减及叠加。

(1)经济损失的扣减。《立案标准》规定“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减”。由此可知，经济损失的扣除只可能发生在立案侦查前。对此，司法界有两种观点，第一种认为凡是检察机关对渎职案件立案前挽回的经济损失，一律给予扣减;另一种观点认为应区分情况，对于渎职案件立案前存在前案(指有造成财产损失的刑事案件)的情况，在前案刑事立案后，渎职案件立案前，由侦查机关挽回的经济损失，对所挽回经济损失不予以扣减。笔者同意第二种观点，侦查机关在前案刑事立案后，通过刑事侦查手段所挽回的经济损失，实质是一种追赃行为，此情况挽回的经济损失全然不同于渎职案件立案渎职行为人及其亲友等在渎职案件立案前挽回的经济损失，不应当从渎职行为造成的经济损失中予以扣除。因此，可扣除经济损失应发生前案立案之前，若无前案则应在检察机关立案查办渎职犯罪之前。

(2)经济损失的叠加。对于经济损失是否可以叠加，司法界主要有以下两种观点：第一种观点认为，渎职行为造成的损失不宜累计，理由主要有：首先，累计过失行为造成的物质损失不符合宽严相济的刑事政策，混淆了故意犯罪与过失犯罪，不符合刑法分则的解释原理;其次，累计不同渎职行为造成的物质损失可能导致司法实践无法操作，例如：滥用职权罪、玩忽职守罪难以累计计算损失。第二种观点认为，渎职罪造成的损失数额应累计计算，理由主要有：首先，刑法中对多种罪名都有累计计算数额的规定，对犯罪数额累计计算有充分的立法依据;其次，刑法未表明在其他犯罪条款中对犯罪数额就不能累计计算，渎职罪中经济损失进行累计不违反法律规定;最后，对犯罪数额累计计算是为了更好应对渎职犯罪发展形势。

以上两种观点都过于片面，笔者认为是否可以累加应该区别对待。第一，对于同种罪不同类别损失，可以累计计算，渎职犯罪分子多次实施相同或相似行为，可认为是连续犯，损失进行叠加并无不妥。第二，对于相同主观过错造成的损失，可以累计计算，由于渎职罪中滥用职权罪、玩忽职守罪是两个兜底条款，其它犯罪都是这两个罪名的特殊罪名。进行累计计算时，出现不同的渎职行为未能达到立案标准时，可将具有主观故意的渎职行为归为滥用职权罪，以滥用职权罪定罪叠加计算损失;将具有主观过失的渎职行为归为玩忽职守罪，以玩忽职守罪定罪叠加计算损失，其它情况的损失均不可进行叠加。

中华人民共和国刑法