甲与乙签订一份《借款协议》，约定乙向甲借款55万元，借款期限为一年，月利率为2.1%，即每月利息11550元;如乙逾期支付利息的，按所欠利息总额的3%支付违约金;如乙逾期不归还借款本金的，按所欠本息总额的3%支付违约金。

民间借贷中出借人主张现金交付的审查

借条是证明当事人之间借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有相反的证据足以推翻所记载的内容，一般不轻易否定其证明力。鉴于借款合同包括民间借贷合同属实践性合同，出借人就借款本金的交付负有举证责任，因此，出借人主张现金支付的，负有以现金履行借款合同事实的举证责任。

[案情]甲与乙签订一份《借款协议》，约定乙向甲借款55万元，借款期限为一年，月利率为2.1%，即每月利息11550元;如乙逾期支付利息的，按所欠利息总额的3%支付违约金;如乙逾期不归还借款本金的，按所欠本息总额的3%支付违约金。协议签订的当日，乙向甲出具一张借条，载明其收到甲的借款本金55万元。甲以乙在借款到期后没有还本付息为由向法院起诉请求乙归还借款本金55万元，并依约支付利息、逾期支付利息的违约金和逾期归还借款本金的违约金。在审理中，乙举出一张银行转帐凭证，证明甲转帐支付借款本金50万元，而不是借条上载明的55万元。甲主张5万元是现金支付。乙辩称该5万元是作为借款50万元的利息一同写入借条中的，而且其也未出具收到甲5万元现金的收条。乙还辩称在签订《借款协议》之前双方素不相识(甲在庭审中予以认可)，甲为追逐高额利息才同意借款，且考虑到利息约定过高得不到法律保护，所以才要求在借条中将5万元应付但未付的利息计入本金，而逾期支付利息应支付的罚息和逾期归还借款本金应支付的利息一样均约定为违约金。

[判决]借条是证明当事人之间借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有相反的证据足以推翻所记载的内容，一般不轻易否定其证明力。本案乙出具给甲的借条及双方签订的《借款协议》，均记载乙向甲借款55万元，乙不能提供有效证据否定借条和《借款协议》的真实性。因乙已经向甲出具收到借款55万元的借条，不必另出具收条。甲转帐50万元，现金支付5万元，符合常理。乙否认收到其中的借款5万元，并无证据证明，不支持其主张。据此，判决乙归还甲借款本金55万元，并按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍分段支付自借款之日起到判决规定的履行期限最后一日止的利息、违约金。

[评析]本案有以下两个问题值得讨论。

其一，出借人主张现金支付借款本金事实的认定。

鉴于借款合同包括民间借贷合同属实践性合同，出借人就借款本金的交付负有举证责任，因此，出借人主张现金支付的，负有以现金履行借款合同事实的举证责任。在审判实务中，出借人对其主张现金支付借款本金的事实，往往仅提供借款人出具的借条予以证明。对此，有的法官忽视对借款交付行为的审查，机械地适用证据规则，单纯或片面将借条作为首要定案依据或根据其个人主观臆断取舍证据，某种意义上成了非法借贷的枪手。就本案而言，甲提供的起诉证据除乙出具的借条外还多了《借款协议》，虽不是仅凭借条起诉，但甲提供的借条只是为了证明《借款协议》的实际履行。而乙虽不否认借条的真实性(自认借条证据的真实性，无需另外举证)，但其提供银行转帐凭证以证明甲只支付借款本金50万元，并主张甲并未实际支付约定的另外借款本金5万元。甲主张该5万元为现金支付，应当对此举证证明，不能仍以借条为据佐证其现金支付的主张。裁判法官以“甲转帐50万元，现金支付5万元，符合常理”为由，不需要甲继续举证，直接认定甲现金支付5万元借款本金的事实，既不理睬乙提供的银行转帐凭证这一反证，也不考虑乙所陈述的其与甲的亲疏关系、甲出借大额借款的合同目的等。

另外，甲与乙签订的《借款协议》是双方当事人之间成立借款合同关系的依据。如果在当事人未签订借款合同的情况下，贷款人将款项支付给借款人，借款人收到借款后出具借条给出借人，该借条是双方当事人之间成立借款合同关系的债权凭证，除了具有相当于借款合同的法律意义外，还起到贷款人履行借款义务的证明作用。本案中，当事人签订《借款协议》后，甲依约支付借款本金给乙，是履行《借款协议》的行为，乙收到借款后应向甲出具收条，意味着甲已完成了基于《借款协议》的约定提供借款给乙的履行义务，但乙却将收条混同于借条，以借条替代收条。裁判法官认为“因乙已经向甲出具收到借款55万元的借条，不必另出具收条。”并无不妥。但在乙提供银行转帐凭证后，证实其出具收条性质的“借条”，并不能完全证明其收到了55万元借款，法官应将举证责任转移回给甲，由甲对其主张用5万元现金支付借款的事实继续举证。毕竟甲付款事实与乙收款事实是两件不同的事实，如果乙不提供银行转帐凭证，可以其出具的借条证明甲支付了55万元借款事实，但在乙提供银行转帐凭证后，甲支付其中5万元的借款事实就被推翻，所以甲应对该5万元的借款事实继续举证，而不能仍以乙出具收款凭证性质的借条证明其履行该5万元的付款事实。

看来，在民间借贷纠纷案件中法官综合审查判断借贷事实是否真实发生，是当前民事审判的一个重要培训课题。特别是在《民事诉讼法》将“当事人的陈述”提升为首要的证据种类之后，更应引起法官对借款人所陈述的借款交付方式、交易习惯、与出借人的关系、合同签订目的等细节的重视。

其二，民间借贷合同中同时约定借款利息、罚息、违约金的处理。

民间借贷日益增多，其中一个重要原因是出借人被高额利息所诱惑。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。规定的法律环境下，民间借贷的出借人为了在获得高额利息的同时避免因利息约定过高而被法官认定无效，于是千方百计作出规避法律的约定。本案反映的情况就很有代表性，当事人约定乙除支付合同期内的利息外，还将逾期支付利息的罚息约定为违约金，并且约定了逾期归还借款本金的违约金。如乙所述，还约定将应付但未付的利息预先计入借款本金总额。

依照法理，逾期利息或罚息与违约金的性质、支付依据等方面均有区别。详言之，逾期利息或罚息是借款人逾期使用资金的成本，仍属利息性质，不以约定为适用前提。而违约金是在合同成立生效后一方当事人因违约而依约向对方支付的款项，属违约责任性质，以约定为适用前提。鉴于二者具有不同的法律性质，法官不能限制出借人择一适用。但是，出借人同时主张逾期利息或罚息与违约金的，只要利息、逾期利息或罚息和违约金三者折算后的总和，不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算出的总额的，就可以支持。对此，本案判决并无不当。