作者：马长生彭颖新闻来源：检察日报

在当前司法实践中，挪用公款给国有或者集体单位使用，不构成挪用公款罪，但挪用公款给民营、私有企业使用，却往往被认定为挪用公款“归个人使用”并构成挪用公款罪。根据我国《刑法》第三百八十四条有关挪用公款罪的规定，挪用公款必须“归个人使用”才构成犯罪。有一种观点认为，挪用公款给非公有制单位使用，改变了公款的使用性质、侵犯了公款的公有使用权，应当按挪用公款罪处理。受此影响，最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]9号）以及最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》（高检发研字[2000]7号）中均明确规定：挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。而笔者认为，从罪刑法定原则出发，如果挪用公款给单位使用，而不是给个人使用，则不管是挪用给公有制单位（国有、集体单位）使用，还是挪用给非公有制单位（包括私营、民营单位）使用，均不构成挪用公款罪。纵观刑法条文，并没有任何一个条款将刑法上规定的“单位”局限于公有制（国有、集体）单位而将非公有制单位（包括私有公司、企业）排除在“单位”之外，也没有任何一个条款规定或者要求将非公有制单位（包括私有公司、企业）界定或者视同于“个人”。因此，上述司法解释的出台，将私有公司、企业完全排除在“单位”之外，不仅扩大了挪用公款罪的打击范围，超出了刑法第三百八十四条“挪用公款归个人使用”的应有含义，而且，其中对于单位的定义与《刑法》第三十条关于单位的规定相矛盾（单位犯罪的主体为公司、企业、事业单位、机关、团体，并无所有制性质的区分）。更重要的是，司法解释以所有制性质为标准，区别对待公有制经济与非公有制经济，显然有违刑法的平等精神。应该说，随着社会主义市场经济体制改革的不断深入，非公有制经济在国民经济中的作用和影响不断加强，其法律地位也逐渐被人们所接受和认可。1997年刑法修改后，1999年和2004年先后颁布的两个《宪法修正案》，对非公有制经济的发展均给予了充分肯定，尤其是2004年《宪法修正案》明确指出：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。在此背景下，所有制性质在社会生活中已经被逐渐淡化，因此，在刑事立法和司法领域给予非公有制经济平等保护，赋予非公有制经济与公有制经济平等的待遇，实属法律平等精神的必然要求和历史发展的必然趋势。

值得注意的是，最高人民法院在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（法释[2001]29号）中对“挪用公款归个人使用”的认定作了一些修改，即修改为：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”这一解释强调将公款借给不具有法人资格的私营企业才认定为挪用公款归个人使用，较之1998年的解释已有进步，但仍然不够彻底。笔者认为，对于那些不具有法人资格的私营独资、合伙企业，只要是依法设立、不以违法犯罪作为设立企业的目的，就应当依法认定为我国刑法上的“单位”，而不能被当做自然人、个人来对待，这样，才有利于实现法律的平等保护，真正落实“法律面前人人平等”原则。

（作者马长生为湖南师范大学法学院教授，彭颖为广州市社会科学院政法研究所助理研究员）