审理中，就该案如何定性及罪数问题涉及如下法律问题：被告人甲、乙的行为构成什么罪？如果同时成立非法采矿罪和重大责任事故罪，是否应当数罪并罚？一种意见认为，《刑法》第一百三十四条之规定仅指经合法注册、审批的企、事业职工，被告人甲、乙生产经营的B矿未办理合法登记手续，不符合重大责任事故罪主体，其行为不构成重大责任事故罪，只能构成非法采矿罪。第二种意见认为被告人甲的行为即构成非法采矿罪，又构成重大责任事故罪，且应当数罪并罚；被告人乙系雇佣人员，不符合非法采矿罪主体，不构成非法采矿罪，其行为仅构成重大责任事故罪。第三种意见在定罪的意见上与第二种意见相同，但主张被告人甲仅实施了一个犯罪行为，不应当对被告人甲数罪并罚。

一、案情概要

A市B煤矿无合法采矿手续，因发生瓦斯爆炸致3人死亡的重大事故，被A市政府明令关闭。2000年10月，被告人甲在任A市C矿矿长期间，仍然伙同他人以580000元买下B矿，并于2000年11月间，擅自指挥工人进入该矿井采挖煤炭。开采期间，被告人甲指派无盯班安全员资格的被告人乙担任井下盯班安全员。2001年4月18日10时许，B矿因停电造成井下通风停止，被告人乙未及时将工人撤出矿井，致使该矿井内发生瓦斯爆炸致4人死亡。A市人民检察院以被告人甲犯非法采矿罪、重大责任事故罪、被告人乙犯重大责任事故罪向A市人民法院提起公诉。

经法院查明，B矿与C矿垂直距离200米左右，C矿是经过注册的合法矿井，B矿在2000年的关井压产中被关闭。此后，A市准备将被关闭的矿井进行有条件地合并。C矿与B矿的合并方案已经向A市地矿局提交了书面报告，但未报批合并手续。A市地矿局于2000年统一测量开采地界，为将来合并考虑，使C矿与B矿地界相邻。C矿矿长甲曾口头向其上级煤炭公司提出合并申请，但还未获同意。

二、法律问题

审理中，就该案如何定性及罪数问题涉及如下法律问题：被告人甲、乙的行为构成什么罪？如果同时成立非法采矿罪和重大责任事故罪，是否应当数罪并罚？一种意见认为，《刑法》第一百三十四条之规定仅指经合法注册、审批的企、事业职工，被告人甲、乙生产经营的B矿未办理合法登记手续，不符合重大责任事故罪主体，其行为不构成重大责任事故罪，只能构成非法采矿罪。第二种意见认为被告人甲的行为即构成非法采矿罪，又构成重大责任事故罪，且应当数罪并罚；被告人乙系雇佣人员，不符合非法采矿罪主体，不构成非法采矿罪，其行为仅构成重大责任事故罪。第三种意见在定罪的意见上与第二种意见相同，但主张被告人甲仅实施了一个犯罪行为，不应当对被告人甲数罪并罚。

三、参考结论

经过审理，法院认为被告人甲、乙二人均构成重大责任事故罪。

四、法理精析

1、非法采矿罪

按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十三条之规定，非法采矿罪的客观方面须同时具备四个要素：1）违反矿产资源法的规定；2）非法开采的行为，具体包括三种行为：未取得采矿许可证擅自采矿的行为；擅自进入国家规划矿区，在国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的行为；擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为；3）经责令开采后拒不停止开采；4）造成矿产资源的破坏。被告人甲身为A市C矿矿长，拥有C矿的合法开采权，但未取得B矿的合法开采权，属非法开采行为。在被告人甲非法开采B矿期间，虽然没有被有关部门禁止，但在被告人甲伙同他人购买该矿时，该矿已被政府明令关闭，且一直未恢复生产。被告人甲明知A市B矿系明令关闭的矿井，仍伙同他人予以购买，其行为已符合非法采矿罪客观方面的前三个要素。但非法采矿罪的客观方面还要求对矿产资源造成破坏，从本案来看，被告人甲的行为尚未造成矿产资源的破坏，故不能成立非法采矿罪。

有一种意见认为按照对《刑法》第三百四十三条的文义解释，非法采矿罪应当包括以下三种行为：1）违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的行为；2）违反矿产资源法的规定，擅自进入国家规划矿区，在国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的行为；3）违反矿产资源法的规定，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为，经责令开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行为。本文认为，此种解释与立法原意和司法实践相违，理由如下：1）按照文义解释，对第三种行为的定罪起点显然高于第一种行为，但第三种的行为的社会危害性明显高于第一种行为。2）实践中，对仅仅未取得采矿许可证擅自采矿的行为人，一般仅由有关部门予以行政处罚，只有在明令禁止后仍然继续开采，且造成矿产资源破坏的严重后果时方追究其刑事责任。

被告人乙的行为亦不能构成非法采矿罪。除客观方面未造成矿产资源破坏外，其主体亦不符合非法采矿罪的要求。被告人乙系雇佣人员，雇佣人员不能成为非法采矿罪的主体，否则，任何被雇佣的工人，包括在此次事故中死亡的被害人，都将会因为参与了非法开采的行动而可能构成非法采矿罪。

2、重大责任事故罪

被告人甲是否成立重大责任事故罪的争议焦点在于被告人甲是否是重大责任事故罪的主体。重大责任事故的主体应当包括未经合法登记的企、事业单位职工。理由如下：1）《刑法》第一百三十四条之规定并未限定重大责任事故罪的主体必须是合法工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工；2）目前没有任何有权解释对重大责任事故罪的主体资格作出进一步的规定；3）从立法原意看，重大责任事故罪的立法目的在于规范职工不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生严重后果的行为，既然对合法企、事业单位适用重大责任事故罪，对不合法的企、事业单位当然也应当适用，否则，岂非有纵容不合法企、事业单位职工酿成重大责任事故之意？4）从目前的刑法学著作看，权威的观点认为重大责任事故罪的主体包括不合法企、事业单位。在没有任何法律文件可供依据的情况下，法理上的权威学说往往发挥了重要的影响力。

被告人乙系被非法雇佣的人员，本身不具有专业知识，但这并不能否定其作为重大责任事故罪的主体资格。凡从事生产的工人、科学技术人员，以及直接指挥生产的领导人员，均为重大责任事故罪的主体，缺少合法雇佣手续，或者未按法律规定雇佣有合法资格的人员，不影响本罪的成立。因此被告人乙的行为亦构成重大责任事故罪。

2、罪数问题

本案被告人甲、乙的行为均未同时构成重大责任事故罪和非法采矿罪，故不存在数罪并罚的问题。

假设被告人甲的行为符合非法采矿的客观要件，既构成非法采矿罪，又构成重大责任事故罪，是否应当数罪并罚？

一种意见认为被告人甲实施了一个犯罪行为，触犯了两个不同种的罪名，系想象竞合犯，应按重大责任事故罪从重处罚。

一种意见认为应对被告人甲实施数罪并罚。理由如下：1）非法采矿罪的主观方面是故意，重大责任事故罪的主观方面是过失。二罪不可能发生在同一个犯罪行为中。2）非法采矿罪是行为犯，只要被告人着手实施了非法开采的行为，即构成该罪。另一方面，重大责任事故罪为结果犯。即使在非法开采过程中，被告人甲仍然有维护施工人员安全的义务，其雇佣无安全员资格的被告人乙为盯班安全员，酿成重大伤亡事故，其行为构成重大责任事故罪。3）被告人甲实际上基于两个不同的罪过，实施了两个不同的犯罪行为，应当数罪并罚。

因此，如果被告人甲的行为同时构成重大责任事故罪和非法采矿罪，应当数罪并罚。