案情回放

??原告海南亨新药业有限公司诉称，其生产的抗癌平丸经国家药监局批准为国家中药保护品种，取得中药保护品种证书?保护期为2002年9月12日至2009年9月12日。根据《中药品种保护条例》等有关法律法规规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其他非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产。被告江苏鹏鹞药业有限公司无视国家法律规定，在原告获得中药保护品种证书之后，继续大量生产和销售同品种的抗癌平丸，该行为侵害了原告的中药品种保护专属权，是一种不正当竞争侵权行为。据此，原告请求法院判令被告停止侵权，并在中国医药报公开赔礼道歉，赔偿经济损失480万元。

??被告江苏鹏鹞药业有限公司答辩称，抗癌平丸是其于1974年研制、1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，被告也已按规定正在申报同品种保护，且在公告6个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，法院应依法驳回原告的诉讼请求。

法官点评

??本案的争议焦点有两个：《中药品种保护条例》是否创设新类型知识产权;被告生产销售抗癌平丸的行为是否构成对原告的不正当竞争侵权。

??关于第一个争议焦点，原告提出其在获得中药保护品种证书之后，即享有中药品种保护专属权，该权利虽无法律明文规定，但是一种类似于专利权的新型的知识产权。该权利仅属于获得中药保护品种证书的企业所有，它对于生产同品种中药、但未获得中药保护品种证书的企业是绝对排斥、禁止生产和销售的。然而，《中药品种保护条例》属于知识产权行政保护措施，制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度。同一种中药品种，如果没有企业去申请中药品种保护，则每个企业均可生产，如果有一家企业申请并获得中药保护品种证书，则其他企业在一定期限内也必须去申请同品种保护，逾期不申请将不允许生产同品种中药。

??《中药品种保护条例》保护的知识产权是中药一级保护品种的技术秘密，该条例并未创设新的知识产权。抗癌平丸属于二级保护品种，该药的处方组成、工艺制法在原告申请中药保护之前已在药典上公开，已进入公有领域，中药品种保护不要求新颖性，非创新药物也可以得到保护，因而所保护的不一定是知识产权，而进入公有领域的现有技术是不应当受到知识产权保护的，授权特定企业垄断这类现有技术无疑会损害公众的利益。