【摘要】本文对手机垃圾短信广告进行了法律分析,就垃圾短信广告侵权行为在客观上的表现形式以及侵权责任的承担等问题进行了探讨。由于短信的多种发送方式,导致侵权行为的表现形式也多样化,因而责任承担的主体及承担的方式也多样化。本文分别从短信广告发送方、移动通信运营商及行政机关的责任进行了分析。

【关键词】垃圾短信广告侵权责任

所谓垃圾短信,是指没有经过接受者同意的其内容具有违法性或者具有广告性的侵害接受者合法权益的短信息。据官方调查,我国手机用户平均每周收到8.29条垃圾短信,其中商品广告类短信居多。垃圾短信广告的泛滥已经严重损害了手机用户的权利。

目前手机短信广告的发送方式主要有以下几种:手机间点对点发送、网站发送和电脑软件发送。由于短信的多种发送方式,导致垃圾短信广告侵权行为的表现形式也多样化。但在短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体:一是短信的直接发送者,二是提供发送服务的企业。前者包括发布广告的企业和个人,后者主要是移动通信业务运营商。

一、短信广告发送方责任追究

1、侵犯人身

一般来说,未经接收者同意发布广告短信算不上侵权。但是,在被告知并遭拒绝后,如果仍然发送,就构成侵权,手机用户可以要求信息提供商停止侵权行为。生活安宁权是公民隐私权的一个内容。因侵犯他人隐私权而承担责任的基本方式是精神损害赔偿。另外,《治安管理处罚法》明确规定,多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常活动的,处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节较重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。韩国就规定,对发送垃圾短信的行为,一经查处,处3000万韩元(1美元约合1010韩元)的罚款。2009年9月21日提交审议的《江苏省广告条例(草案)》明确,未经移动通信用户同意,不得向其发送含有商业广告内容的短信息。违反规定的,由通信管理部门视其情节责令限期改正或者停止发布,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下罚款。据报道,垃圾短信发送者不仅有全国2亿多用户的姓名、手机号,而且还进一步掌握了手机用户的职业、住址、收入甚至消费取向等,对个人信息安全构成巨大威胁。个人信息也是公民隐私权的一个方面。出卖他人联系电话和其他资料都是侵犯他人隐私权的违法行为。

中国法学会信息法学研究会副会长周汉华教授领衔起草的《个人信息保护法》专家建议稿中,个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等,都在保护范围之内。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历,还是医院管理不善导致病人病历泄露等,都属违法,将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。

2、诈骗财产

利用虚假宣传,诱骗用户消费是垃圾短信广告的惯用伎俩。如通过短信给手机用户发送一些虚假的信息(如虚假中奖信息、虚假交易信息),使其信以为真,进而使自己的财产利益遭受损失。有些短信涉及法律法规和国家相关部门明令禁止的内容,如解析姓名、测星运、测姻缘等封建迷信内容,诱骗用户参与,从而收取信息费。在此种情况下,用户虽是自愿参与,但是发布者仍然有欺诈性。因为具有封建迷信性质的预测根本是不可能实现的。有的垃圾短信涉嫌犯罪,如诈骗罪。从2008年初开始,一种被称为“任意显”手机改号软件的计算机程序在互联网上叫卖并呈泛滥之势。这些变号技术往往与诈骗相伴而行。根据我国《刑法》相关规定,对于提供虚假来电显示的单位或个人,如果查明其伙同诈骗分子作案,司法机关可追究其共犯责任。

二、移动通信运营商责任追究

1、违约行为

不论手机短信息通过什么方式发送,都要经过移动电信运营商的短信网关才能到达对方手机上。电信运营商既然提供短信服务,理应承担所发信息(包括广告)的审查之责。而且这在技术上也是可行的。如河南各基础电信运营商于今年8月正式启用网间垃圾短信联动处理平台以来,效果显著。截至11月初,该省各基础电信运营商共受理垃圾短信息投诉91966件,暂停发送垃圾短信息号码19730个,拦截垃圾短信息4246703条。上海电信近期也要向全部手机用户正式免费推出短信过滤业务,用户可以设置拒收或接受短信的黑白名单,同时用户可以设置过滤短信的时段。