在破产法理论上，破产取回权可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权，是指在管理人接管的破产人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。特别取回权则包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种适用于特殊情况下的取回权形态。

我国新《企业破产法》在完善一般取回权的基础上，对出卖人取回权进行了规定，但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权之理论基础和逻辑机理与出卖人取回权基本相同，立法未作规定，可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权，就可能影响到实践中一般取回权的顺利行使，使对取回权人利益的法律保护出现疏漏，因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。探讨代偿取回权的性质、适用范围和运作机理，对于划分破产财产与非破产财产，保护取回权人的正当利益具有十分重要的意义。

一、代偿取回权设立的必要性

代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。

笔者认为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中，代偿取回权与赔偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益，必须设置代偿取回权。

第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效力，即可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。

第二，代偿取回权以一般取回权为基础，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产，从而可以最大限度地避免取回权人的损失。而赔偿请求权作为普通破产债权则不具有此种作用。

第三，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，加之代偿取回权行使的标的是可以同破产财产相区分的代偿财产，所以代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。而赔偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或者被转让而造成的损失，该损失只能以货币衡量，没有特定性，应从破产财产中分配。代偿财产的多少是一个事实判断，它由原标的财产的转化物的客观价值所决定，与行为人的过错无关。而赔偿请求权标的之多少是一个价值判断，通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。

据此，代偿取回权和赔偿请求权具有不同的功能。当取回代偿财产仍不足以弥补取回权人的损失时，取回权人仍享有对其余损失主张赔偿的权利，但赔偿请求权作为破产债权没有优先受偿的效力。

同时，承认代偿取回权制度有利于维护破产程序的公平性。

二、我国法律的相关规定

我国的新旧《破产法》均没有规定代偿取回权，但在对旧破产法的司法解释中有对取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让时的相关处理规定。最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条规定：“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，财产权利人有权取回”。但以上财产“在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”。该规定一定程度上体现了代偿取回权对取回权人权利的救济功能，但是仍然存有缺陷。第一，没有明确承认特定情形下，取回权人可享有代偿取回权。上述规定明确了取回权人对直接损失申报债权的权利和获得等值赔偿的权利在性质上仍然属于债权，这使得对取回权人利益的保护力度明显不足。对取回权人所享有的等值赔偿请求权之含义以及该请求权是否具有不同于一般债权的优先受偿效力规定不清。第二，取回权人财产遭遇毁损、灭失或者被转让的情形比较复杂，规定并未区分债务人或者管理人是否已经收取对待给付、收取的对待给付财产是否具有特定性等不同情形分别处理，可操作性不强，所以难以发挥保护取回权人利益的功能。现在，有关新《企业破产法》的司法解释已经开始制定，在其中能否规定代偿取回权问题，需要做进一步深入研究。