[案情]

2007年11月29日,被告人杨某（1990年11月20日生）与邱某（1992年12月23日生）受其朋友周某（在逃）之邀前去找陈某,想让陈某把恐吓过周某女友并扬言要打周某的事情讲清楚.因担心陈某人多,周、杨就到超市购买了两把西瓜刀。当日晚8时许，周、杨、邱三人在县城某网吧看见陈某的朋友肖某，听肖某讲陈某马上就会到网吧来，周、杨、邱三人就等候在网吧外不远处的保险公司门口。后陈某来到网吧听肖某讲周在找他，肖即走出网吧看见周等三人在保险公司门口，陈就走上前并责问周找他干什么，周回答：你自己知道。并推陈一手，随即抽出随身携带的刀朝陈头上、身上砍去，同时被告人杨某也用刀朝陈的腰、背等部砍去，当即致陈倒地。肖见状冲上去拉住周，而周、杨又用刀朝肖砍去。陈某的朋友闻讯过来，周等三人随即逃离现场。经司法医学鉴定，陈某的伤势等级为轻伤甲级，肖某的伤势等级为轻微伤甲级。

检察机关以被告人杨某涉嫌犯故意伤害罪向法院提起公诉。

[分歧]

法院在审理中，对被告人的定性产生两种分歧意见。

一种意见认为检察机关指控的罪名成立，并按照审判委员会少数服从多数的原则，以被告人杨某犯故意伤害罪定罪量刑。

另一种意见认为单方聚众殴打他人的行为也构成聚众斗殴罪，应以被告人杨某犯聚众斗殴罪定罪量刑。

[笔者观点]

笔者同意后一种意见。

根据主客观相统一的原则，单方聚众殴打他人的行为是否构成聚众斗殴罪，关键是要看聚众殴打他人一方是否有聚众并斗殴的故意，只要聚众殴打他人的一方主观上具备聚众斗殴的故意，客观上实施了殴打他人的行为就构成本罪。在审判实务中，笔者也了解到天津市高级法院与市检察院、市公安局在2003年就联合出台了《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》，该意见对处理该罪的相关问题做了明确的规范，认为聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗或单方纠集3人以上殴打他人的行为。从而为单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪的法律适用提供了一个规范性和地区性的依据，应该具有借鉴意义。

笔者认为，单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪应具备以下四个特征：

1、聚众方必须出于逞强争霸、报复泄愤的动机而聚集、纠集多人，意图与特定对象的对方一人或多人进行殴打或殴斗。这里仅指与特定对象，如果不是与特定对象的对方殴打或欧斗，就不是聚众斗殴而是寻衅滋事。

2、纠集者或聚众倡导者、积极参加者有争斗的故意，争斗具体内容表现为通过聚众，暴力打击对方，将对方或对方的一人、多人打服气，对方服气也殴打，对方不服气也殴打，有较强的争斗意识。不应该将特定对象的对方是否具有聚众和斗殴的故意也作为相对方构成聚众斗殴罪的主观要件。

3、行为由聚众和殴打两部分组成，犯罪主体也由首要分子和积极参与者构成。但对众的理解，根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，不应仅限于所有犯罪主体，应是包括首要分子和其他积极参加者及一般参加者，即所有行为主体。事态发展的顺序是先有首要分子事先召集、纠集行为，聚众之后才发生殴斗或殴打他人的行为。

4、必须有三人以上聚集出于私仇、争霸一方、制服对手等非法目的，首要分子怀着与另一方互殴的故意心理而纠集多人拉帮结伙殴打对方的行为。因此，单方聚众殴打他人符合聚众斗殴犯罪要件的按聚众斗殴犯罪处罚是有充分的刑法理论依据的。

本案中，周某为了让陈某将恐吓过其女友及扬言要打他的事情讲清楚，纠集杨某、邱某等三人，因担心陈某人多，又购买了两把西瓜刀，其目的很明显是为了逞强制服陈某，并作好了殴打特定对方陈某的心理准备;聚众后客观上也实施了殴打特定对方陈某和肖某的行为。

周某在本案中应属首要分子，被告人杨某应属积极参加者，邱某在本案中情节显著轻微，应属于一般参加者。符合聚众斗殴罪中聚众三人以上的外部特征，达到了众的程度。