实用新型专利侵权的判定依据：

1、任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；

2、外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于实用新型专利侵权判定问题和赔偿责任

一、提高实用新型专利的权利确定性

根据我国专利法的规定，国家知识产权局仅对实用新型专利进行初步审查，若没有发现驳回理由的就授予专利权，这种审查方式的必然结果是：某些被授予专利权的实用新型专利实际上并不符合授予专利权的条件，由于实用新型专利权的这种不确定性，导致在实用新型专利侵权纠纷中先要对实用新型专利进行确权判定，但对专利是否有效的结论并不是由负责审理专利侵权的法院直接审查作出的，而是由国家知识产权局的专利复审委员会作出的，法院不能超越职权；专利复审委员会确定专利权有效性的过程较长，给当事人造成损失。

为了提高实用新型专利的权利确定性，以利于实用新型专利的保护，在不改变实用新型专利审查方式的前提下，于2001年7月1日实施的第二次修改的《中华人民共和国专利法》第二款规定了专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。为适应新修改的专利法，2001年6月10日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第八条规定了提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。第九条规定了人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的等等。由此可见，对实用新型专利作出检索报告，可使专利权人对其专利权的确定性有了初步的判断，从而使其进行的专利侵权诉讼更具针对性和把握。在诉讼审判过程中，从专业技术知识的角度出发，实用新型专利检索报告对人民法院判断是否侵权也具有一定的参考作用。

二、在实用新型专利侵权判定问题上不容置疑的问题

1、对实用新型进行专利侵权判定比较，一般不考虑侵权物与专利技术是否为相同应用领域，因为实用新型专利权涉及产品发明，而不涉及方法发明，专利法对产品专利的保护是一种绝对的保护，即只要被控侵权产品与产品专利权利要求记载的技术方案相一致，实现了专利权利要求记载的全部必要技术特征，就构成对专利权的侵犯，而不管被控侵权物与专利是否为相同应用领域。

2、当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而被控侵权产品采用的是相应的下位概念特征时，则被控侵权物落入专利权的保护范围。

3、对于在专利独立权利要求中有明确记载，但在专利说明书中对其功能、作用未加以说明的技术特征，不应认定为附加特征；也就是说，如果在专利说明书中根本没有涉及某个技术特征的具体说明，则不允许将该特征认定为附加技术特征，在这种情况下，被控侵权物缺少了该项技术特征，可以认定被控侵权物不构成对专利权的侵犯。

4、对故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该项必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。

5、对于含有非实用新型技术特征的实用新型专利权利要求，应当严格按照专利权要求的文字限定专利权的保护范围，不应当把该专利权利要求中的非实用新型技术特征认定为非必要技术特征，即被控侵权物缺少了实用新型专利独立权利要求中的非实用新型技术特征，不构成侵犯专利权。举个简单例子：实用新型专利1的主权项有A、B、C、D四个必要技术特征，从属权项有E、F、G、H四个必要技术特征，而实用新型专利2的权利要求书中有A、B、C、D、G、H六个必要技术特征，对比实用新型专利1和实用新型专利2，若专利1的主权项有确定的专利权，则专利2是相应的下位概念特征，落入专利1的保护范围，专利2侵犯专利1的专利权；但当情况发生变化，专利1的主权经实用新型专利检索报告得出结论是范围过宽，缺少新颖性和创造性，在国家知识产权局专利复审委员会的重新审核下，必须将主权项和从属权项合并，构成专利1的权利要求1为A、B、C、D、E、F、G、H八个必要技术特征，在这种情况下，专利2缺少了E、F两项必要技术特征，可以认定专利2不构成对专利1的侵犯。

三、实用新型专利侵权赔偿额的计算方法

1、对被侵权人的损失或侵权人的利润无法查实时，确定赔偿额的几种做法：

（1）通过评估专利权的价值确定侵权赔偿额。对于这种情况，先委托无形资产评估事务所对专利权的价值进行评估，然后按其专利权的价值确定单位时间的价值，对照侵权人使用该专利的时间，扣除专利权人自己实施的比例，可确定出赔偿额，如原告诉被告侵权案中，涉及针灸针包装盒实用新型专利权，由于原被告双方生产的针灸针都用于出口，但被告提交的产品利润非常低，难以令人信服，原告请求按照其在美国的销售利润损失赔偿，原告的请求不符合我国法律的规定，为此，法院委托省无形资产评估事务所对该专利权的价值进行评估，得出基准日（专利权尚有6年有效期）的该专利权的价值为69万元人民币，专利权人自己实施，按不变价值每年以11．5万元，侵权人使用了半年，按照计算公式：侵权赔偿额＝（被侵权专利的评估价值＋被侵权专利的保护年限）被告销售专利侵权产品的时间，故法院判决被告赔偿原告5．75万元并承担相应的诉讼费用。

（2）通过合理分析专利权人产品降价的原因确定侵权赔偿数额。除了侵权行为的影响外，是否还有其他的原因，如因市场对产品需求量的降低、产品的更新换代等。如案例中，被告大量仿造原告的产品，又由于被告销售侵权产品的时间长，数量无法查清，其获利无法知晓，因此原告根据自己在1998年2月—2000年4月间专利产品的销售量，由于被告侵权而降价产生的损失一百万元人民币，请求判令被告赔偿，受诉法院根据审查中查明的事实，认为该专利产品作为一种新型的装饰材料，最初上市比较受欢迎，随着市场的饱和和人们审美意识的变化，降价也有市场因素，经过合理分析，法院判令被告赔偿原告经济损失33万元。

（3）以被侵权的专利相类似的同等技术含量的专利许可使用费作赔偿额或以被告的生产规模确定赔偿额。由原告举出的相类似的同等技术含量的专利，也可请专家提供相类似的同等技术含量的专利，最后由法院审定；亦可根据被告生产专利产品的设备数量、设备的先进程度、工人的数量和劳动时间、原材料的消耗等因素，来推定其生产、销售侵权产品的数量，以此确定侵权赔偿数量。

2、对当事人一方和双方的生产销售情况能够查实时，计算损失的几种方法：

（1）公式1：侵权赔偿额＝被告销售专利产品的总数原告每件专利产品的利润；

（2）公式2：侵权赔偿额＝被告销售专利产品的总数同行业的平均利润；

（3）以原告市场销售下降的数量乘以每件产品的利润，适用于专利权人和侵权者是市场唯一竞争者的情况。

另外，在计算侵权利润及不低于专利许可使用费的合理数额要注意两个问题：一是在计算侵权人的侵权利润时，要扣除侵权人确实已交纳的流转税；

二是赔偿额可高于专利许可使用费。

总之，实用新型专利权是一种无形的财产权，由于侵权行为的隐蔽性，造成的侵害程度如何较难断定，赔偿额也难以准确确定，而专利侵权判定和赔偿责任的明确对于专利制度的实行十分重要，仅以上述总结是不尽全面和完美的，更多的还需要在结合实践中的新情况、新问题不断探讨完善，使我们的专利保护工作不断得到提高。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。