[案情]：

2005年1月10日，叶某未申办任何手续向董某（另案处理）购进香烟卷接机一台，后安装于自家房中进行制造假烟活动，同月20日，制假现场被公安人员查获，当场缴获香烟卷接机和生产的伪劣烟草制品，经鉴定：香烟卷接机价值30万元，伪劣烟草制品价值6.5万元。

[分歧]：

对于本案如何定罪，有三种不同意见。

第一种意见认为，叶某制造假烟，销售金额36.5万元，行为触犯《刑法》第一百四十条之规定，应以生产、销售假冒伪劣产品罪（未遂）追究刑事责任。

第二种意见认为，叶某制造假烟尚未达到15万元的生产、销售伪劣产品罪（未遂）的追刑标准，叶某的行为尚未构成犯罪，应予治安处罚。

第三种意见认为，叶某非法购买烟草专用机械用予生产假烟，其行为触犯《刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

[评析]：

笔者同意第三种意见。理由如下：

一、本案中香烟卷接机的价值不能计入叶某生产、销售伪劣产品的销售金额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。本案中，叶某是生产伪劣产品的主体，其生产的物品是假烟，生产、销售假烟获取利润是叶某的目的，香烟卷接机是叶某犯罪目的赖以实现的作案工具，不是叶某生产出来的伪劣产品，因而其价值不能认定为叶某生产、销售伪劣产品的销售金额。

二、叶某生产假烟的行为是生产、销售伪劣产品的违法行为，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。根据《刑法》第一百四十条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上或尚未销售货值金额15万元以上的行为，构成本罪须同时具备两个客观条件：

（一）在生产、销售产品过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。（二）销售金额达到5万元以上或尚未销售货值金额15万元以上。从本案来看，叶某生产假烟的价值为6.5万元，应认定为销售金额6.5万元，但由于叶某尚未销售，是犯罪未遂，追究其刑事责任的数额标准应在15万元以上，因此，叶某的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

三、叶某购买香烟卷接机的行为是非法经营罪。非法经营罪是指个人或者单位违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条之规定，本罪的客观方面表现为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据国家烟草专卖局于1992年8月12日发布的《烟草专用机械名录》，香烟卷接机及其单机是烟草专用机械；国务院于1997年7月3日发布的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十九条第一款明确规定：烟草专用机械的购进、出售、转让，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准。本案中，叶某未经烟草专卖行政主管部门批准，购进烟草专用机械，其行为触犯了《刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，犯罪数额30万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。