《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工承包人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以增设分包商或者非法分包商为当事人。发包人只负责实际施工范围内所欠工程价款。本条是保护农民工合法权益的特别规定。由于该规定突破了合同原则，在司法适用上面临诸多困难。

1。在《建设工程司法解释》中，实际施工承包人是指合同无效的承包人，如分包商、非法分包商、无资质的承包人以有资质的施工企业名义与他人签订施工合同。

能否确定施工队和施工队为实际施工人员？

笔者认为，实际建造人的认定应以其是否属于分包合同的承包主体和非法分包合同为依据，而无论是属于建筑施工企业内部员工还是施工队、班组成员谁都不具备合同主体的身份，不能认定为实际施工人员，也不能以此身份享有合法权利的人的权利。

在逐层分包的情况下，是否有多个实际建造商？

笔者认为，建立实际建设者制度的目的是为了保护农民工的利益，因此只有最后一个实际投入资金、材料和劳动力进行工程建设的承包商才属于实际建设者，而中间环节的非法分包商才是真正的建设者无法标识为实际构造函数。2。根据《建设工程司法解释》第二十五条的规定，发包人可以就工程质量纠纷对作为共同被告的总承包人、分包人和实际施工单位提起诉讼。第二十六条规定，实际施工承包人向发包人主张权利时，可以增加分包人和非法分包人作为当事人。在实践中，实际施工承包人以与其有合同关系的分包商或非法分包商为被告，不增加发包人而提起诉讼，发包人以承包人为被告，不增加实际施工承包人而提起诉讼的情况较为普遍。两个案件的受理时间、受理法院、审判理念、审判方式不同，办案结果往往存在冲突，导致当事人之间的冲突并不容易。为了查清案件事实，避免上下手和解结果的冲突，笔者认为，无论哪一手和解，都应增设相关主体作为当事人，从而彻底查清事实。当事人不补充的，法院可以向当事人说明。

3。《建筑工程司法解释》第二十六条第二款赋予了实际施工单位对发包人的工程款承担赔偿责任的权利。但是，如果发包人和承包人没有结清工程款，如何责令发包人承担责任？在实践中，这一规定被滥用。当实际施工承包商起诉第一手承包商结算工程款时，通常会将业主作为共同当事人告知法院，而法院往往不分情况支持实际施工承包人的申请，判决发包人和承包人对工程款的支付承担连带责任。笔者认为，在审理涉及实际施工劳务工程款的争议时，原则上首先要坚持合同的相对性，与实际施工单位有合同关系的一手承包人应当支付工程款。发包人与承包人已经结算或者能够结算清楚工程款，且所欠工程款范围明确的，可以依法判断发包人在所欠工程款范围内向实际施工承包人承担支付责任。

4。分包商的责任。

在逐级分包中，实际施工承包商要求所有分包商承担责任。有两种观点：第一种观点认为，由于建设工程施工合同无效，所有分包商都应以违法行为承担连带责任；第二种观点认为，一手分包商只应在未支付工程款的范围内承担责任。我认为，第一手分包商只应承担以下原因的欠款责任：

（1）实际承包商不能从无效合同中受益。如果合同有效，实际施工方只能向最后一个分包商索赔。在合同无效的情况下，有过错的实际施工承包人不能享受比合同有效时更多的利益，只能对一手分包商所欠工程款主张权利。根据《建设工程司法解释》第四条规定，法院可以对当事人取得的违法所得予以收缴。因此，分包商受到了法律的惩罚。从法律的角度看，如果分包合同无效，分包商应承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过有效合同的责任。（文/潘俊峰，江苏省高级人民法院）

编者按：

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