——北大医院事件述评之三

第二篇述评中我提到，西城区卫生局曾针对另一起案件中北大医院无证人员行医问题作出答复说，三名学生执业医师指导下对刘莉的诊治行为，并无法律法规依据认定其属于非法行医。然后我说西城区卫生局这么说等于不把执业医师法当成法律法规。

不过，如果细究起来，其实也有点冤枉西城区卫生局，因为我翻遍相关法律法规，竟没有发现对非法行医的具体定义。

我在以前的评论中提到，违反执业医师法的行为应视为非法行医，但是，这只是法律界的一个看法；在卫生界，很多人并不这么看，他们把非法行医，更多视为刑法中的非法行医罪，正是因为各自所指的非法行医不同，所以北大医院事件中的非法行医问题才引起那么大的争议。

在央视报道的第二天，卫生部新闻办室即针对此事发布公告称：我国刑法对于非法行医的具体界定，不包括医学生和试用期医学毕业生从事临床实践活动。

卫生部的这种说法，存在两个问题。第一，卫生部将央视报道中提及的非法行医问题，视为刑法中的非法行医罪。第二，卫生部并无权力对非法行医罪主体进行解释，而最高人民法院对非法行医罪主体的具体界定，并没有说不包括实习医生。

我查了一下相关法律法规，发现非法行医这个词第一次出现在正式法律中，是1997年的刑法。刑法第三百三十六条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

对于刑法中提的非法行医，法律界人士通常理解为，只要未取得医生执业资格的人行医，就属非法行医，当然，为了与非法行医罪区分，这里用违法行医可能更准确一点。至于是否构成非法行医罪，要视情节和后果的严重程度。按照卫生部2001年对最高法院的复函解释，刑法中所指的医生执业资格的人，应当是指具有执业医师证，而不是指具有医师执业资格证。

从这个意义上说，在对熊卓为案中，在病历上留下多个签名（证明对熊卓为实施治疗）的于峥嵘，虽然当时取得了执业医师资格证，但由于没有经注册获得执业医师证，是附合非法行医罪主体资格的。

2008年4月28日，最高人民法院曾对刑法中的非法行医主体作出过具体界定，其中第一种情形就是：未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。当然，这里又出现了对医师资格的定义问题，如果这里的医师资格指的是医师资格证，那么于峥嵘将可能不适用非法行医罪，但另两人适用。如果指的是医师执业证，那么三人皆适用。

当然，由于熊卓为事件发生时最高人民法院的司法解释尚未出台，因此不适用于于峥嵘等三人。但是，在此之前，也没有哪条法律说没有行医资格的实习医生从事临床实践活动就不是非法行医。

如果说有，那就是卫生部2007年对于甘肃省卫生厅的批复，可是，这个批复跟执业医师法是违背的，而且与卫生部针对类似问题的其他批复是矛盾的。再者，我上面说了，卫生部作为一个政府部门，是没有权力对刑法意义上的非法行医作出定义的。

当然，作为主管部门，卫生部是有权和应该和对行政法意义上的非法行医进行定义的。可是，尽管执业医师法已经出台了10年，尽管卫生部联合各部委发起了多次打击非法行医的行动，但是只至目前，卫生部也没有对行政法意义上的非法行医进行明确定义，更不用说制定相应的处罚细则。正因为如此，对于北大医院两起情形相似的无证人员行医案中，北京市卫生监督所和西城区卫生局才作出截然相反的认定。也难怪西城区卫生局说并无法律法规依据认定其属于非法行医——因为卫生部根本就没说过什么叫非法行医。

注：按我国执业医师制度，医学生执业要取得两证。先是考取执业医师资格证，然后经卫生行政部门注册取得医师执业证。这中间通常有一年的间隔期，按相关法律规定，医师执业证是医生执业的惟一合法凭证。仅有资格证而无执业证不得行医。（南方周末·柴会群）

出处:南方周末