一、引言

资金拆借作为专门金融业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。（注①）

本文中所指资金拆借并非金融学意义上的资金拆借，则是泛指除金融机构以外的一方提供资金，另一方借入资金并向出借方支付资金使用费（或利息）的行为。在某种意义上，本文所指资金拆借只不过是借用金融术语资金拆借的名义而已，实际上与资金借贷属于同一涵义。本文界定的资金拆借可以从广义和狭义两个层面理解：广义的资金拆借既包括个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资金拆借，又包括法人（其他组织）之间的资金拆借；狭义的资金拆借仅指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资金拆借，相对比较简单，一般按有效认定，除非是约定利率超过法定数额的部分或者涉嫌违法［如（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款等］（注②）；而法人（其他组织）之间的资金拆借涉及的问题比较复杂，按照现有规定和司法实践中均按无效处理。

基于此，本文将主要针对法人（其他组织）之间的资金拆借进行分析和论述，由于法人（其他组织）之间的资金拆借主要是公司、企业之间的拆借，故统称为企业资金拆借。下文如果不明确说明，则企业资金拆借即指法人（其他组织）之间的资金拆借（或借贷）。

二、问题的提出

目前，对企业资金拆借的法律规制基本上是中国人民银行等金融管理机构的部门规章和相关司法解释，并无明确的法律和行政法规；而由于规章并不能做为法院认定案件的依据，因此真正作为法院确认企业资金拆借无效的法律依据其实只有法院的若干司法解释，司法解释的核心思想即是：企业借贷违反有关金融法规，属无效合同。（注③）而按人民银行等金融管理机构的规章或解释的中心内容是：借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。。企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。（注④）对于上述认定，目前法律界并无太多的异议，而且，也没有听到关于该规定或政策要放宽的消息。但是，在新修订并在2006年1月1日生效的《公司法》（下称为新《公司法》）中却出现了与上述认定相异的规定，即第149条第三项董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效；在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效；而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。