最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》就惩治受贿犯罪活动、办理受贿刑事案件适用法律若干难点问题作出了司法解释。其中规定:干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。该司法解释的出台，有利于严密法网，依法惩治新型贿赂犯罪。但是，在司法实践中如何正确适用法律、准确认定收受干股型受贿犯罪，仍有几个具体问题值得探讨。

一、收受干股型受贿犯罪与民事合同中意思自治的区别

案例:2007年7月，M市安全监督管理局副局长喻某与危险化学品管理科科长王某共同使用化名陈中华，在受其监管的企业M市烟花爆竹有限公司合伙入股。按约定，喻某、王某以陈中华名义占有一股，另两名股东各占一股，每股出资金额50万元;但喻某、王某实际仅出资20万元(每人出资10万元)，而按50万元参与分红。关于该行为如何定性，讨论时有两种意见针锋相对:一种意见认为，这是收受干股型受贿犯罪，应依法予以惩治;另一种意见则认为，这是民事合同中意思自治原则的表现，当事人自愿达成协议并依协议执行，公权力不应介入。

笔者同意第一种意见。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。收受干股的行为是否构成受贿罪，关键在于:行为人收受干股是否利用了职务上的便利，并给他人谋取了利益。如果事实上行为人获取干股与其职务无关，则受贿罪的犯罪客体———国家工作人员的职务廉洁性没有受到侵犯，行为人的行为就不构成受贿罪。在本案中，喻某系M市安全监督管理局副局长，王某系该局危险化学品管理科科长，对该市烟花爆竹行业负有监管职责，其化名入股M市烟花爆竹有限公司的行为是在刻意回避有关管理规定，显然与其职务廉洁性的要求不符。调查笔录还表明，在喻某、王某入股之前M市烟花爆竹有限公司经常因为安全生产问题受罚，而在喻某、王某入股之后，该公司没有因此再受过任何处罚。喻某、王某收受干股利用了职务上的便利，并给他人谋取了利益，应当认定为受贿罪。

总之，收受干股型受贿犯罪与民事合同中意思自治的区别在于，前者一定是利用了职务上的便利，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性;后者则必须与国家工作人员的职务便利无关。一旦涉及利用国家工作人员职务便利，应当依法认定为收受干股型受贿犯罪，而不能纳入民事合同中意思自治范畴。

二、股份与股金的区别

M市烟花爆竹有限公司在经营过程中发生过一次退股事件，即:2007年年底分红完毕后，有一名股东于2008年年初退股(退还本金50万元及利息)，2008年年中喻某、王某继续以陈中华名义和另一名股东进行了分红。其股份应当如何认定，讨论时有两种意见:一种意见认为，本案中第一阶段股份应当认定为约定的150万元，是否实际出资在所不论，同样，第二阶段股份应当认定为约定的100万元;另一种意见认为，本案中第一阶段股份应当认定为实际出资的120万元，未实际出资的30万元不应纳入其中，同样，第二阶段股份应当认定为实际出资的70万元。

笔者认为，两种意见都不对。其认识错误的原因在于，混淆了股份与股金这两个不同的概念。所谓股份，是指股份公司均分其资本的基本计量单位，对股东而言，则表示其在公司资本中所占的投资份额及其股东权益。所谓股金，是指股东为了持有相应股份而缴纳的出资金额。本案中当事人约定，喻某、王某以陈中华名义占有一股，另两名股东各占一股(后来有一名股东退股)，每股出资金额50万元;但喻某、王某实际仅出资20万元，而按50万元参与分红。据此，应当认定本案中第一阶段股份共有三股，第二阶段股份只有两股，每股股金50万元;因为喻某、王某实际仅出资20万元，最后却按50万元参与分红，则其中有3/5股可认定为干股。只有这样认定，才是与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的干股是指未出资而获得的股份相吻合的。

在收受干股型受贿犯罪的认定中，分清股份与股金的区别很重要。一旦混淆了两者的区别必然导致干股失去存在的空间，在计算收受干股型受贿犯罪的受贿金额时出现偏差，进而影响法院对犯罪事实的认定和定罪量刑。

三、收受干股型受贿犯罪受贿金额的计算

本案中受贿金额如何计算，讨论时在计算的两个前提基础上达成了一致意见，即:首先，本案中干股未进行登记或实际转让，只是以股份分红名义获取了利益，其实际获利数额应当认定为受贿数额;其次，喻某、王某所得分红中超出应得部分的，就是实际获利数额。至于实际获利数额的计算方法则分歧很大，但几种意见都认为要按照两个阶段的股份变化情况分别计算;对此，笔者并不赞同。

笔者认为，本案股份组成虽然从一开始的三股变成了后来的两股，但喻某、王某以陈中华名义占有一股的基本事实没有变化，喻某、王某以陈中华名义占有一股中实际出资仅20万元、有3/5股属于干股的基本事实也没有变化。因此，计算其实际获利数额并不需要分阶段进行，只要以其分红所得乘以3/5即可。并且，依共同犯罪理论，不论喻某、王某之间如何分配，喻某、王某两人都应对全部受贿金额承担刑事责任。从司法实践经验看，分阶段计算职务犯罪的犯罪金额，往往会给犯罪嫌疑人留下狡辩的空间，应该尽量避免。在本案中之所以会有人认为应当分阶段进行计算，根本原因仍是没有分清股份与股金的区别。

(作者单位:湖北省人民检察院、天门市人民检察院)谭铁军杨军