【一】医疗事故罪辩护词

审判长、审判员：

我受xxxx律师事务所指派，接受被告人彭xx的委托担任其辩护人。作为辩护人的我，今天的心情特别沉重，我对原告的不幸深表同情，也对医学乏术回天无力，未能将患者朱受秀从死神手中抢救过来而深表遗憾。可以肯定，这种结果的产生，是原被告双方都不愿意看见的，也完全出乎医患双方的意料。但法律是不相信眼泪的，它只相信法律、科学、事实和证据。为查明案情真相，还原被告双方一个清白，我必须站在科学、事实和法律的立场上发表辩护意见。

一、对医学鉴定的质证意见

根据《刑事诉讼法》第四十二条关于任何证据都“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的规定，对用作定案证据的江苏省医学会的医学鉴定发表质证意见：

(一)对本例作出医疗事故的结论缺乏事实和法律依据，即结论与事实和法律不相符合，一个自相矛盾的鉴定结论不能作为定案的证据使用

江苏省医学会[2010]262号鉴定书，分析意见1认定“患者面肌痉挛诊断明确，经尸体解剖、病理诊断结合临床患者死于过敏性休克可能性大。”分析意见4认定“利多卡因星状神经节封闭是治疗面肌痉挛的可用方法之一，患者在治疗中发生意外，与自身体质有关。”鉴定书既已认定：本例“诊断明确”，治疗方法得当，患者是死于“过敏性休克”、“医疗意外”，并且“与自身体质有关”，那么，根据《医疗事故处理条例》第三十三条第(二)项关于“在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;不属于医疗事故”的规定，理应作出“不属医疗事故”的结论。然而，鉴定机构却在毫无事实依据和法律依据的情形下，竟然作出了“本例属一级甲等医疗事故，医方承担主要责任”的结论。这样的鉴定结论，实在不能令人信服。

(二)认定本例存在“严重”过错，与法律不符

鉴定书分析意见2认定“医方的医疗行为存在严重过错”，所谓“严重”过错的理由是“在口腔诊所进行这项诊疗活动属超范围医疗;经治医生无正当行政管理手续许可在非执业单位行医违反了《执业医师法》、卫生部《医院工作制度》和《医师外出会诊管理暂行规定》。”这一认定存在有诸多错误或瑕疵：

首先，法律意义上的违法必须是明确的具体的，而不是抽象的。所以，若要认定某人违法的话，必须具体指出究竟违反了什么法律，并具体指出违反了其中的哪一条第几款(项)，才能成立，抽象的违法在法律上是不存在的。否则，便是强加在当事人头上的不适之词。

再细查《执业医师法》、《医院工作制度》和《医师外出会诊管理暂行规定》三项规范，所谓“超范围医疗”和“违反《医院工作制度》”的问题，即使有，那也是口腔诊所的问题，对此，如皋市卫生局已经对李建英口腔诊所作出了相应的行政处罚(见公安卷2卷-证据卷第28页)。而对被告个人来说，他只是违反了《医师外出会诊管理暂行规定》第二条第二款关于“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊”的规定，而且这次会诊并未收取病人的会诊费用。根据该规章第二十条关于“医师违反第二条规定擅自外出会诊的，由所在医疗机构记入医师考核档案;经教育仍不改正的，依法给予行政处分或者纪律处分”的规定，当事人只是违反了医师会诊制度，按规定只能给予将这次违反会诊制度的情况“记入医师考核档案”的处罚。这个处罚本身就证明了被告人不存在有“严重”违法的问题。

(三)医方的“诊疗记录欠规范”和“对风险估计不足”，这种过错与患者的死亡之间并无必然的因果关系，故对本例不应定性为医疗事故

分析意见3认定“医方对患者诊疗行为欠规范(包括诊疗记录)，对封闭治疗的风险估计不足、无防范措施、发生意外后抢救措施不得力，与患者最终死亡有因果关系。”辩护人认为，这一描述写得过于含糊。法律上的因果关系，有直接因果关系(或称必然因果关系)、间接因果关系和偶合因素之分。对于“诊疗行为欠规范”一说，鉴定书只列举了“诊疗记录欠规范”一项，而没有具体指出还有其他“欠规范”的情形。根据法律意义上的违法必须是具体的，没有抽象违法的基本常识，本例的所谓“诊疗行为欠规范”，不过是诊疗记录欠规范而已。既然只存在“诊疗记录欠规范”，那么，这与病人的死亡之间又有什么“必然的因果关系”呢?这只能称之为偶合因素或者间接因果关系。即使定为“间接因果关系”，在责任程度上，则只能认定医方负有轻微责任，而不是“主要责任”，更不是“完全责任”。

二、本例不存在刑事立案的条件

所谓医疗事故罪，根据刑法第三百三十五条的规定，是指“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”的情形。可见，医疗事故罪的立案标准，必须同时满足“严重不负责任”和“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”两个条件。

(一)本例不存在“严重不负责任”应予追诉的法定情节

何谓“严重不负责任”?对此《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第五十六条的解释是：

(一)擅离职守的;

(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;

(三)未经批准擅自开展试验性医疗的;

(四)严重违反查对、复核制度的;

(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;

(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;

(七)其他严重不负责任的情形。

显然，违反“医师外出会诊管理”规定和“诊疗行为欠规范”的情形，不在所列标准之内，故本例不属于“严重不负责任”，应受刑事追究的情形。

《人民法院报》于2008年5月12日发表专访，最高人民法院研究室负责人明确回答：对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点，执业类别，执业范围从事诊疗活动的，不能作为刑事犯罪处理。

(二)“主要责任”不能成为医疗事故罪的立案标准之一

本来在讲清楚了本例不存在有“严重不负责任”情形后，就可以结束我的发言。因为在医疗事故罪立案的两个条件中，只需有一项不符，就不符合立案的标准。但是由于大家对于“造成就诊人死亡”和“严重损害就诊人身体健康”的完全责任人，应予立案是没有争议的。但对于医疗事故的“主要责任人”是否也应当纳入追诉的对象存有争议，所以在这里有必要花点笔墨，对这个问题开展讨论。

我认为，“主要责任”显不能成为医疗事故罪的立案标准。

须知，法律必须具有连续性、一致性和均衡性原则。所谓法律的均衡性原则，就是在立法与司法过程中，对某种罪行的惩罚，除了应根据其所造成的社会危害性及法律为了惩罚犯罪所花费的侦破成本，来确定对其进行处罚的严厉程度外，还应当与刑法中与其他相类似的犯罪行为相比较进行综合评定，以做到具有公平、公正与相一致的原则。在此，不妨将医疗事故罪的立案标准与其他相类似的罪状，作一横向和纵向的比较。

从横向比较看，“公通字[2008]36号”解释第一条对失火案、第八条重大责任事故案、第九条强令违章冒险作业案、第十条重大劳动安全事故案、第十一条大型群众性活动重大安全事故案、第十二条危险物品肇事案、第十三条工程重大安全事故案、第十四条教育设施重大安全事故案、第十五条消防责任事故案、第八十八条过失提供不合格武器装备、军事设施案的规定，均是必须“造成死亡一人以上，或者重伤三人以上”的应予立案追诉。从以上规定可以看出，法律对上述十种职务过失犯罪的立案标准，大致都是一样的，充分体现了法律的一致性和均衡性原则。以上案件所造成的死亡一人以上，或者重伤三人以上的后果，均是将被害人直接致死或致伤，受害人一般是没有任何过错责任的，而肇事方一般均负有完全责任。

再从纵向比较看，公安部1991年12月2日《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》对于交通肇事犯罪立案的起点标准是必须是死亡1人以上，重伤3人以上的。在《刑法》修订以前，即尚未设立医疗事故罪时，1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》第38目曾将医疗事故的刑事违法归入“玩忽职守罪”的范畴，其立案标准中有“医务人员在诊疗护理工作中，由于极端不负责任”、“致病人死亡”及“情节恶劣”的规定。最高人民检察院1989年11月30日《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第12条所规定的玩忽职守罪的立案标准也规定为“造成死亡1人以上，或者致人重伤3人以上的”。可见，我国刑法修订以前对“医疗过失犯罪”的立案起点标准是定在“极端不负责任”、“情节恶劣”及“必须直接造成死亡1人或者重伤3人以上”的基点上的。

以上公安部和最高人民检察院规定的有关职务过失犯罪的立案标准是基本一致的，这就充分体现了司法连续性和一致性原则，维护了法律的统一。

有人认为，1997年3月14日八届全国人大第五次会议修订的刑法第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡，或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”这种描述，相对于1987年8月31日最高检察院关于医疗过失罪立案起点标准是“极端不负责任”、“情节恶劣”的解释，是降低了本罪的立案标准，扩大了医事犯罪概念的外延。

这种观点显然是对刑法第335条的一种误读。因为修订刑法的目的和总趋势是向从轻和从宽(包括减少死刑)的方向发展的，但为什么有表述上的不同呢?这是由于原《医疗事故办法》对医事犯罪的表述，是相对于行政违法而言的，故在《医疗事故办法》中对医事刑事违法的描述是：必须具备“极端不负责任”、“情节恶节”的要件才能成立。而1997年修订的《刑法》第335条的规定其本身所指定就是刑事违法，要比行政违法要高一个层次。所以对刑事违法的介定，在表述中已无须与行政违法相比较。它的用语必须与其它刑事犯罪的用语相一致，才能表现得协调。

例如，刑法第131条，对重大飞行事故罪的描述是，“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或拘役。”刑法第132条对铁路运营安全事故罪的描述是，“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第133条对交通肇事罪的描述是，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，处3年以下有期徒刑或者拘役。”可见，对上述三种危害公共安全的犯罪，只要是“违反规章制度造成了严重后果”的，就可以立案。而对医疗事故罪的认定，刑法第335条规定则必须是“严重”不负责任，才能立案。这“严重”二字，相对于刑法所规定的其他职务过失犯罪而言，要还略为严格一些。

为统一认识，《检察日报》于2009年1月6日发表了中国政法大学教授刘**教授的《医疗事故罪之“严重不负责任”的认定》的文章，认为“不是完全责任，不构成医疗事故罪”。

三、本例经补充侦查后仍然事实不清，证据不足

辩护人在阅卷时注意到了，本案在侦查起诉过程中，公诉机关曾以“事实不清，证据不足”为由，退回补充侦查一次。退补的具体内容是：

1、医学鉴定分析意见患者死于过敏性休克可能性大，未明确结论，需查清朱受秀死亡的明确原因。

2、彭xx实施了何种《刑法》第335条规定的“严重不负责任”的行为。

从补充侦查所提供的证据材料看，不仅不能证明被告人有实施“严重不负责任”的行为，相反还进一步证明了被告人彭xx是无罪的。如补充侦查报告提供了李*主编《药理学》第四版(卫生部规划教材)第104页，明确写有“利多卡因过敏极为罕见”。这就证明了利多卡因过敏是难以预见的，已超岀了一般基层医生所能预见的范围;同时也印证了省医学会的鉴定报告“分析意见3”关于“医方对封闭治疗风险估计不足”的结论，实在是对基层医生的一种苛求。又如补充侦查报告还提供了江苏省公安厅物证鉴定中心《法医病理学检验报告》、如皋市公安局物证鉴定室的《鉴定文书》及南通市公安局物证鉴定所《理化检验报告》，这三份法医学鉴定报告所要证明的只有一个问题，就是经各项检验手段检测，已排除了朱**有其他死因(如中毒)的可能，朱**的死因只有一个，即利多卡因过敏性休克死亡。补充侦查的结果既然肯定了患者是死于“利多卡因过敏性休克”，而且这种休克的发生又是“极为罕见”的，这就更锁定了本例是一起难以预料的医疗意外。意外事件，这在法律上叫“不可抗力”，对于任何领域的意外事件的发生，除法律有特别规定的外，当事人都是不承担法律责任的。

收到这个补充侦查报告后，公诉机关理应根据事实和法律作出不起诉决定或者建议侦查机关作出撤销案件的处理。然而，令人费解的是，公诉机关不仅没有依法作出不起诉决定，反而将这个“球”踢给了法院。

四、医疗行为相对于其他职务行为，具有更多的违法阻却事由，对医疗过失打击过于严厉有违立法本意

有人作过很形象比喻，交通事故好比将花瓶打碎;而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复，但你未将其修复或未能完全修复。这两种责任显然是不一样的。如果法律对这两种责任制裁不加区别，适用同一标准，甚至对后一种的制裁还重于前一种，这显然是有失公平的，也有违立法本意。

由于刑法是所有制裁手段中的最为严厉的一种，因此，对于任何国家来说，刑法这一制裁手段，总是在万不得已时才使用，刑法手段总是用得越少越好，尤其是对于过失犯罪，更应当这样，凡可用民事制裁或行政制裁手段解决的，尽量不要动用刑法。这是世界惯例。如果我们对医疗事故刑事制裁手段用得过滥，打击面过大，这将有违立法本意。

由于医疗职业是一项高科技高风险性职业，故目前要求给医生“松绑”的呼声日渐升高，医生们必须有一个宽松的执业环境，才有可能发挥每位医生的最大潜能，才可以让医生敢于负责任去救治更多的重危病人。使医学的期望值达到最大，从而使病人成为医学的最大受益者。反之，首当其冲的受害者必将是患者。

由于医疗行为本身就是一项“正当业务行为”，从刑法理论上讲，这叫“违法阻却”，故可使其违法性得以阻却或而不构成犯罪。到目前为止，世界上除了中国，尚没有一个国家的《刑法典》中，有“医疗事故罪”这一罪名，中国是唯一在《刑法》中设定有“医疗事故罪”的国家。

在这里，我要提请法庭注意的是：世界各国之所以没有设立“医疗事故罪”，主要是基于医患之间的利益是高度一致的，可以说没有一个医生会不想把病人的病治好的。医疗行为作为一项正当业务和高科技性及高风险性的职业特征，往往具有不可预知性。尤其是每一个个体都有其不同的个体特征，其病情更是千变万化难以预测。加之它还具有社会公益性特征(对于公益性事业世界各国法律均赋予有一定的“公益豁免权”)，其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多;其主观恶性程度几乎为零等特征所决定的。自从我国1997年设立了“医疗事故罪”以来，在法学界和医学界关于取消“医疗事故罪”的呼声就从未间断。在未能取消这一罪名之前，其立案标准应当严于交通肇事和重大责任事故等罪的立案标准，至少不应当比前两罪的立案标准更宽滥，已成为法学界的一种共识。否则，在司法上就对医生存在明显的不公，并最终损害我国医疗事业。

综上，无论于法、于情、于理，本例都不存在刑事违法的问题。为维护被告人的合法权益，维护司法的尊严，我请求人民法院应排除一切干扰，依法宣判被告人无罪。

xxx

谢谢!

【二】医疗事故赔偿责任构成中的过错推定

医疗事故赔偿责任适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。没有过错，就没有赔偿责任。最高人民法院司法解释规定，对医疗事故赔偿实行过错推定，保护受害人的权利。

医疗事故的主观过错表现为行为人在医疗活动中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中。医疗机构作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采取推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，如果在医疗过程中包括过失，不包括故意，如果在医疗过程中故意致害患者的，则构成伤害罪或者杀人罪，不能再以医疗事故对待。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠，总之都表现为对自己应尽的注意义务的违反。

《医疗事故处理条例》：第三章 医疗事故的技术鉴定 第三十三条 有下列情形之一的，不属于医疗事故：\n（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；\n（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；\n（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；\n（四）无过错输血感染造成不良后果的；\n（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；\n（六）因不可抗力造成不良后果的。