一、引子

公司的目标是追求股东利润的最大化。当股东由于众多的人数而无法自己管理公司时，把管理公司的权力委托给有具专门管理知识的代理人（董事和经理人员）是有助效益增长的行为。然而，如果代理人是理性的话，他们的决定就不一定是最有利于公司的。这样，作为公司剩余资产所有者的委托人-股东的利益就会受到损害。如何解决因代理人和委托人利益不一致而造成公司损失的问题成了金融经济学者、现代公司法学者和政策制定者最关心的问题之一。

在成熟的市场经济里，减少上述利益冲突的机制有市场、合同和法律。具体而言，股东的表决机制，资本市场，争夺公司控制权的市场，产品市场，经理市场，报酬制度，独立董事机制，以及董事义务的规定起了很大的作用。1公司派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行（privateenforcement）方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一。这种起源于英国衡平法的公司派生诉讼制度在美国得到了更充分的发展和完善。加拿大，澳大利亚，日本和我国的香港都采用了公司派生诉讼制度。本文第二节将介绍公司派生诉讼制度的概念，历史和现状。具体地说，该节主要讨论公司派生诉讼制度在英国的起源和现状。然后将详细讨论公司派生诉讼制度在美国的发展和完善。第三节论述在当前的现实经济条件下，中国应当如何建立适合自己国情的公司派生诉讼制度。无可置疑，作为保护公司小股东机制之一的公司派生诉讼制度将为我国资本市场的建立和完善起到应有的作用。

二、外国公司派生诉讼制度

（一）英国的公司派生诉讼制度

股东和公司是不同的法律实体。尽管股东因投资于公司而获得一定的权利，如参与管理权，享受公司终止时的剩余资产分配权，查看股东名册权和获得有关公司信息权等，然而股东并不直接拥有公司的资产。公司独立于股东的法律实体概念很早就为普通法所承认。后来英国上议院的判例确认了这一原则。2既然股东和公司是不同的法律实体，那么当董事因违反自己对公司的义务而给公司造成损害时，小股东有权起诉这些董事吗？

英国早期的判例法-福斯诉哈包托一案3认为，如果董事因违反董事义务给公司造成直接损害而对股东只造成间接损害时，有权决定起诉董事的是公司。而公司是否决定起诉这些董事则可由股东大会通过表决机制确定。在按股表决的资本主义公司民主机制中，是否起诉必须由拥有多数股份的股东决定。在该案中，两个股东指控董事把他们自己的财产以昂贵的价格出售给公司。显然这样的行为损害了公司的利益。该案的两个股东在提议由股东大会讨论是否起诉董事之前向法院提起诉讼，然而法院认为，他们没有资格起诉董事。这一判例在很大程度上体现了法院对公司内部事务不干预的态度。

在早期的英国公司判例法下，由于公司有权得到董事不受利益冲突影响的意见，董事是不能要求董事会批准他们有个人利害关系的合同的。4自然地，所有董事有利害关系的合同必须由股东大会决定。由于股东人数众多会产生集体行为问题及决策效益的下降，所以成文法对普通法作出了修改。现在几乎所有的普通法国家都允许在有利害关系的董事向董事会披露自己的利益及不参与表决的情况下由董事会审批这样的交易。董事会既不需要将这样的交易告知股东也无必要让股东来批准这样的交易。5逐渐地，除公司章程中将少数重大的公司决策权留给股东外，管理公司的权力属于董事会。6显然，管理公司的权限也会包括以公司的名义进行诉讼。当然董事会权力的扩大并不限制董事自愿地将他们有利益冲突的交易递交股东大会批准。

董事会权力的增大可能产生董事和股东利益不一致的结果。灵活的判例法对这一现象提供了一些解决和救济的办法。这些办法后来被詹金斯法官作为福斯诉哈包托原则的例外总结在爱德华兹诉哈利厄尔一案中。7这些例外是：

（1）超越公司权限的行为：当行为超越公司权限时，公司无权事后追认这样的行为。这样，福斯的原则自然不适用。在这种情况下，小股东有权向负责的董事提起诉讼。

（2）损害个人权利行为：当股东的个人权利受到侵害时，福斯原则也不适用。由于公司法及作为股东间及股东与公司间合同的公司章程规定了股东的某些权利，因此当股东的个人权利受损时，他们显然有权以个人名义向公司或董事股东起诉。

（3）特别多数：当某些公司决定需要特别多数的股东批准时，如果公司只将决议以简单多数通过而违反公司章程时，那么股东可以以个人名义提起诉讼。

（4）对小股东的欺诈：当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，福斯原则也不适用。这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。

可以看出，只有在第四种情况下董事的行为构成对小股东欺诈时，个别股东提起的诉讼才是派生诉讼。派生诉讼是个别股东向违反董事义务而又控制着公司的董事提起的代表自己和其它遭受相同间接损害的股东的以公司为求偿人的诉讼制度。公司由于在董事或大股东的控制下不愿向实施了错误行为的董事起诉而以被告的名义加入诉讼。尽管派生诉讼自1887年以后就获得了许可，8但是派生诉讼的概念则仅是在1975年被法院接受的。9

要进入派生诉讼的审理阶段，提起诉讼的股东必须提供能初步证明被告实施了欺诈小股东的行为和他们控制着公司。派生诉讼中的欺诈概念比普通法上10的概念要广得多。它包括衡平意义上的欺诈及滥用权力。11如果董事从违反对公司义务的行为中获益而该行为同时损害了公司的利益，那么这样的行为也构成对小股东的欺诈。12不诚实和不公正的违反董事义务的行为也会构成对小股东的欺诈。13仅仅是过失行为并不构成对小股东的欺诈。14但是当该过失行为使过失者在公司受损的情况下获得了益处时，这样的过失行为会被认为是对小股东的欺诈。控制公司不仅包括拥有绝对多数表决权的股份而控制公司，而且也包括因影响其他股东而得到的表决权加上相关董事或股东本身拥有的表决权而控制公司。在派生诉讼制度中，控制是对小股东欺诈的组成部分。15问题的关键总是是否由于控制董事对董事会的影响或直接和间接通过投票代理机制的影响而使得股东大会对诉讼的表决变得徒劳无用。按照维那劳特法官的观点，违反董事义务而又通过或威胁通过操纵以便使公司阻止派生诉讼的行为将构成欺诈。也就是说，控制和欺诈是不可分割的派生诉讼的前提。16按这一标准，法院在决定是否实行对派生诉讼的全面审理时应该考虑如下的问题。