建筑违法分包的证据可以认定为:1、招标文件(有些招标文件明确规定不允许分包)。二、施工企业与二包企业及个人签订的分包合同或合营合同。三、施工企业人员明细(社保、工资表等)及分包单位人员明细(社保、工资表等)。四、施工企业公章、财务章印模(一般施工企业用克隆公章签订分包合同)5、账目流水明细。项目经理,技术负责人,九大员的证件(一般也是克隆的)。七、分包企业资质证书(一般分包企业不具备相应的施工资质)。有关照片,录音,证人等。事实上,非法分包的证据很多,取证也不难,但是需要注意的是,所有的证据都必须是在项目已经开工、违法分包已经实施的情况下才是有效的证据,否则只能是有意向违法分包。认定有违法分包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的单位和个人,除依法给予儿童单粉肝十弗姜罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、停执业、吊销执业证书等相应的行政处罚外,还必须按照《建筑工程施工转包违法分包办法行为查处管理办法分包》(建市〔2014〕〕118号)规定,采取限期不准参加招投标、重新核定企业资质、不得担任施工企业项目负责人等相应的行政管理措施,不得以整改代替处罚。
承包人非法转违法分包建设工程的合同无效
《建筑法》第67条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为;而《民法典》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益,根据建筑立法和相关司法解释的规定,类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益,和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益,均属于非法所得,应由法院在诉讼中予以收缴。对此,在实践中要严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。
结合国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第五百四十四条第2款规定,违法分包,是指:
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,直接将其承包的全部建设工程转包给他人。人民法院在审理相关案件中,应限制在上述范围内认定承包人非法转包和违法分包的行为。
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