善意取得是一项比较奇妙的民法制度,即使我国民事法律至今尚未明确认可它的现实存在,但司法实务界对此并不感陌生,就我接触过的数百位民事审判法官和律师——他、她们大都有法科学生经历或者受过专门法律培训教育——而言,不知该名词及其大致含义者寥寥无几,这可能要归功于我国民法学理对其正当性的认可,从而给实务界人士提供了相应的智识营养。
在我国民法学理研究的语境中,善意取得的含义是:动产占有人对其占有的动产进行无权处分,作为取得人的善意第三人一般能确定地取得该动产物权。这大致包含了以下几个构成要素:标的物为动产、物权处分人为动产占有人、处分人没有相应的处分权、物权变动的基础是法律行为、第三人已经取得占有、第三人为善意。据此,善意取得最显著的特征在于,其仅仅适用于动产物权交易,不动产物权交易不能适用善意取得。这样,善意取得完全被动产物权殖民化了,善意取得内在地具有动产化属性,我们不能赋予其姓氏,因为姓动产物权是同语重复,姓不动产物权则完全错误,故而,善意取得和不动产物权是井水不犯河水、没有任何关联的两套法律术语,我将这种理论称为善意取得之动产化。
何以如此,在我阅读范围内见到的理由大致有:其一,在不动产交易中,双方当事人必须依照规定变更所有权登记,不存在无处分权人处分不动产所有权的可能性,或者说不动产物权在交易中不致于使人误认占有人为所有人,这样,也就不存在适用善意取得的必要前提。其二,不动产物权取得以登记为条件,这导致不动产权利具有明显的外部特征,不容易发生第三人不知情的所谓善意问题,从而,在绝大多数场合,不动产不适用善意取得制度。其三,善意取得制度源于日尔曼法的以手护手原则,而该原则只适用于动产交易,后世的民事立法,如法国、德国、日本等大陆民法、英美法均效法该原则,只承认动产交易适用善意取得,不承认不动产的善意取得。显见,前两个理由强调不动产物权的表征方式为不动产登记而非占有,而不动产登记对不动产物权变动的介入,排除了不动产物权交易领域内无权处分的发生以及第三人的善意,这抽空了不动产物权善意取得的构建基础,使其成为空中楼阁;第三个理由则从比较法角度,得出善意取得仅仅适用于动产物权的结论,从而割断了善意取得与不动产物权的关联。
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