甄别转包与挂靠最为有效的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入,可以称之为工程承接标准,该标准可以细分为以下几点:
1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程,取得承包权后在转包给接受转包人,而挂靠择时挂靠人在工程承接时即已介入,并且通常是挂靠人先行获得工程发包信息,与发包人初步接洽后,再寻觅或联系合适的被挂靠人。
2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同,在挂靠的情况下,是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程,主要是由挂靠人决定的,被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中,还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人直接与发包人签订合同的情况。
3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程,是需要成本的。在正式的招标投标程序中,还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出。在转包的情况下,由于是转包人负责承接工程,所以这些成本均由承包人承担。而在挂靠的情况,这些成本由挂靠人承担。
工程转包与挂靠的区别
转包与挂靠的认定各有其标准,并且在新的《管理办法》的规定下各自的认定标准更加明晰,因此二者相互区别,又具有一定的相似性。但在实践中,二者之间,特别是全部转包和挂靠之间却具有不容否认的外观相似性,导致区分上的困难。
首先,二者具有主体上的相似性,即都存在名义上的承包人和实际施工人。虽然转包的认定不以接受转包方没有相应资质为条件,但事实上在转包的情形下,实际施工人几乎都是没有相应资质的,和挂靠人的情况完全一致。
其次,二者具有人事上的相似性。由于不管是转包还是挂靠,工程都由实际施工人负责,也就使得工程管理也由实际施工人来掌控,实践中往往均表现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系,是由实际施工人派驻的,而这里的实际施工人是认定为接受转包人还是挂靠人,并不能从人事关系本身判断。
再次,二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间,以及被挂靠人和挂靠人之间,都是相对独立的经济主体,都不可避免地存在账目上的独立核算。而且不论是转包还是挂靠,发包人往往对此并非不知情,也普遍存在发包人与实际施工人之间的款项支付关系。此外,接受转包人和挂靠人作为实际施工人,都存在以自己名义直接对外发生诸如购买建材等财务关系的情况。
最后,二者具有利润形式的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现,而被挂靠人的利润则通过诸如管理费等各种名目实现,但二者往往均表现为工程价款的一个固定比例。由于转包和挂靠都需要合法的外衣,比如签订所谓内部承包合同,所以这种利润性质其实很难通过合同文本判明。
虽然转包与挂靠在区分上存在上述困难,但二者的区分具有重要的现实意义,因为二者的法律后果不尽相同。
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