被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为,其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义,可以降低行为的可责性,甚至可以排除行为人行为的违法性。理论上一般认为被害人的承诺具有以下几种不同的效果:
第一,被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。即在构成要件上不问被害人承诺的有无,如奸淫幼女罪。
第二,存在他方当事人的承诺才能实施犯罪。例如,德国刑法典第109条第一款第2个选择肢规定的通过残废逃避兵役义务即是。
第三,被害人的承诺是构成要件的阻却事由。即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件的该当性,即只有不存在被害人的承诺才能符合构成要件。例如:盗窃罪、强奸罪都是以违反被害人的意志为要件。在德国法上,被害人承诺的这种情形被称之为合意(einverstaendnis)。在合意的情形下,根本不存在法益被侵害。
第四,被害人的承诺是违法阻却事由。在这种情形下,即使被害人作出承诺,被保护的法益同样会被侵害。但是被害人得在其自由处分的法益范围内,忍受因其承诺而带来的侵害。通说将此行为称之为同意(einwilligng)。这种情形下,涉及个人自由和国家法律秩序的价值的问题,因此在大陆法系刑法理论被作为合法化事由对待。但是认为某些行为是否仅触及个人利益是很难的问题,因此这种事由大多只能由于习惯而形成,比如有风险的外科手术和某些激烈的体育运动所造成的伤害(当然好是遵守操作规范和比赛规则的前提下)成为违法阻却事由,但美容手术或者变性手术,虽然有被害人的承诺,刑事法院则持不甚欢迎的态度。
同意是被害人承诺的行为的主体,被害人承诺的行为被视为违法性阻却事由,指的就是其中的同意。本文的效力根据、成立要件等内容如果没有说明,都是针对同意。而对于合意,德国理论和判例认为合意具有纯事实特征,因此合意发生错误时,或者即使被害人未能正确理解被攻击的法益,均不发生损害。合意既非必须明确表示,也非行为人一定应当知道。
第五,被害人的承诺是刑罚轻处事由。即被害人的承诺不能完全阻却违法,却能在一定程度上使行为人的刑事责任减轻。例如,在意大利刑法中,经被害人的承诺,故意引起他人死亡的行为就转化为刑法典第579条规定的经被害人同意杀人罪,不再构成刑法典第573条规定的故意杀人罪。
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