钢材买卖合同违约金过高由哪一方举证

【案情】

2010年6月，**建筑工程有限公司(简称建筑公司)与**钢材有限公司(简称钢材公司)签订《购销合同》，合同约定由钢材公司向建筑公司提供建筑钢材，建筑公司在交货当天付款60%，余款一个月内结清，延期付款按4.7元/吨/天支付违约金。后建筑公司未能如期付款，并提出买卖合同不能参照民间借贷，违约金过高，如参照民间借贷采用4倍银行同期贷款利率计算损失，其违约金并未超损失的30%。

【分歧】

针对本案违约金合法性的举证责任分配问题，有以下两种观点：

第一种观点认为，建筑公司提出违约金过高，根据民事诉讼法谁主张谁举证的举证原则，应当由建筑公司举证证明，钢材公司未主张违约金合理则无需提供相应的证据就违约造成的实际损失进行举证。

第二种观点认为，建筑公司提供了足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，法官应适当行使释明权，引导钢材公司举证证明实际损失及违约金的合法合理性。

【评析】

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

首先，2009年7月7日，最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。笔者认为对于该条文的理解应分为两部分：一、违约方在案件中应当首先提供足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑的初步证据;二、违约方提供的证据足以对违约金公平合理性产生怀疑的，法官应适当引导守约方对违约金约定的合理性举证。

其次，观点二不违反谁主张谁举证原则，而是强调法官的释明权。首先，违约方对其主张必须提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，在此基础上，法官引导守约方就违约金符合其实际损失进行质证，适当的提醒、启发当事人，促使当事人就诉讼主张、证据进行充分的交流、互动，以查明实际损失，确定合理的违约金数额。故本案违约金合法性的举证责任分配问题更多的强调法官的释明权，由法官引导钢材公司举证证明违约金诉求合法合理。

最后，基于司法实践考虑，笔者也更倾向于同意第二种观点：其一，违约方往往很难掌握守约方实际损失的有关证据，由守约方自证实际损失及违约金约定合理较为合适;其二，观点二不是直接将举证责任归于守约方，所以对守约方的证明责任没有过于严苛，防止了举证不力责任的错位。