1997年修订后的新刑法对单位犯罪做出了明确规定，单位犯罪在我国已成为不争的立法现实，此前刑法学界长期以来关于单位能否构成犯罪的论争已告尘埃落定。但是，由于现行刑法规定的各种刑罚种类、量刑情节等刑罚适用制度都是建立在处罚自然人犯罪的基础上的，对于单位犯罪适用刑罚的量刑情节如单位累犯等问题仍无明文规定，致使实践中直接影响到司法机关准确适用法律同单位犯罪作斗争。因此，本文作者不揣浅陋就其中的单位普通累犯问题进行探讨，以求教于同仁。

能否通过法律解释的方法将单位普通累犯制度纳入现行刑法的有关规定?

我国现行刑法第65条确立了普通累犯制度，其第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”，此为普通累犯之规定。对于单位能否构成第65条规定的普通累犯，刑法学界一直缺乏统一的认识，有持肯定意见的，有持否定意见的，更多的学者对此则保持了沉默态度。[1]

目前，在刑法学界以杨凯博士为代表的个别观点认为我国现行刑法已经规定了单位累犯，需要研究的是在司法实践中如何认定单位累犯问题。[2]其论证现行刑法第65条已经将单位普通累犯包括在其中的主要论点是，“单位作为一个人格化的社会系统，在承担刑事责任时是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的，不管是采用双罚制还是采用单罚制，对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚，都只能意味着是对单位整体判处的刑罚，而不能看作是对上述各有关自然人作为一个独立的刑罚主体判处的刑罚”。[3]对于该论点的内容本身，笔者表示赞同，但认为从中并不能得出单位普通累犯已包括在现行刑法65条之中的结论。因为单位犯罪的主体只有一个，即单位自身，对单位自身适用的刑罚也只有罚金刑一种，虽然在“双罚制”下，单位内部的直接负责的主管人员和其他直接责任人有可能被判处有期徒刑以上的刑罚，虽然其确实是因单位犯罪而受到刑罚处罚的，但在其既已受到有期徒刑以上刑罚处罚之后，一般情况下都会与单位脱离关系，必由其他自然人在单位中取其位置而代之，其意志无法继续在单位实现，该单位若再次犯罪一般情况下已与其意志无关。因此，可以看出，其充其量只能算作是单位犯罪的刑罚分担主体。为了将现行刑法中并未明文规定的单位普通累犯强行纳入第65条的规定，置单位犯罪主体而不顾，牵强地适用刑罚分担主体的刑罚来满足现行刑法第65条普通累犯构成的罪责条件，是否有本末倒置之嫌?

试图通过扩大解释刑法65条而将单位普通累犯制度强行纳入其中还将遇到一个难以绕开的障碍，就是单位累犯构成要件中作为时间要件中计算两罪间隔的起点问题。在刑法中，累犯制度并非孤立的制度，它与同样是建立在自然人犯罪基础上的“数罪并罚”、“自首”、“立功”等制度构成一个有机统一的刑罚适用整体，对其中之一作扩大解释，可能会产生牵一发而动全机的后果，以致于影响到刑罚适用制度整体的协调。赞成将单位普通累犯纳入刑法65条的学者认为计算两罪间隔的起点应确定在“其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后”[4]。但是，问题是，如果单位犯罪中有关责任人员被判处较长时间的有期徒刑或无期徒刑的刑罚，且一直在服刑未有减刑或赦免的情况，对犯罪的单位而言，因该自然人刑罚并未执行完毕或被赦免，因此，按照该标准，在其服刑期间，单位若再犯罪只能适用“数罪并罚”----虽然，事实上在该自然人被判处刑罚后，该单位已与该自然人无任何关系。而且，对单位而言，单位所犯前罪而判处的罚金刑可能在多年前就已经执行完毕，在这种情况下还对单位实行“并罚”是否有违情理?对单位荷责是否太重?另外，单位犯罪中有关责任人员在受到有期徒刑以上的刑罚处罚后，将与单位脱离，他(她)是作为自然人而服刑的，其本人是否能被改造好、改造的进度以及在服刑过程中能否被减刑或赦免等等均具有不确定性，需视其自身被改造的具体情况而定，与单位已没有任何关系。笔者认为，将单位累犯时间要件的起点系在一个已与单位相脱离、全凭其自身的改造情况而最终决定服刑长短的自然人身上，一方面将使计算单位累犯时间要件的起点处于难以确定的状态，另一方面，这种确定方式于情理也说不通。

对现行刑法第65条作扩大解释而试图将单位普通累犯纳入其中，还将遇到一个对现行刑法中普通累犯与特殊累犯制度如何协调的问题。按照杨凯博士的设计，特殊累犯包括“单位危害国家安全累犯和单位毒品累犯”两种。[5]但是，我国现行刑法第66条对特殊累犯是这样作明文规定的，即“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。该条文的表述非常明确：在我国现行刑法中，特殊累犯只有危害国家安全累犯一种，而并不包括其它。因为在现行刑法第一章规定的“危害国家安全罪”中，第107条“资助危害国家安全犯罪活动罪”可由单位构成[6]，所以，通过法律解释，可以将“单位危害国家安全累犯”包括在其中，但因为该条文表述得非常简洁明确，故无论对其作怎样的解释，都无法将“单位毒品累犯”包括在内。更何况，对于单位特殊累犯的组成，目前学术界的意见并不统一。有学者认为应包括“毒品单位累犯和走私单位累犯”两种[7]，有的学者甚至还主张应将“组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、分则第六章第七节和第九节规定之罪等”都包括在其中。[8]所以，欲将单位特殊累犯制度纳入现行刑法，势必要对第66条特殊累犯的规定作重新的修订。那么，既然要对第66条作重新修订，又何必非得对第65条作牵强的解释，以致由此产生上文所述的诸多问题，而不重新修订第65条普通累犯的规定呢?

虽然，笔者体会以上学者的良苦用心,因为法律法律自身具有的概括性、抽象性的特点以及法律语言的歧义等种种可能影响对法律规范的准确理解和适用的因素的存在，使得“法律的实施以解释过程为前提”[9]。与立法相比,通过解释法律,即“通过类推及运用法律的方法来发展法律”，[10]比较容易且成本也较低,而且“漏洞补充”在法解释学中也是一项重要的解释方法。[11]但对于何为“漏洞”,学者认为“假如欠缺是立法者有意识的决定,则即使欠缺此等制度,亦不能谓有‘法漏洞’存在。立法者假使有意对特定问题不为规整，将之划属‘法外空间’，于此亦无‘法漏洞’可言”。[12]对于新刑法中缺乏单位累犯明文规定的情况，已有作者敏锐地指出，“与其说这是立法者的疏漏，不如说是在目前有关制度尚存争议，难以统一的情况下，立法者对单位犯罪的相关制度的故意回避”。[13]对此观点，笔者持赞同意见。因为在97年刑法修订之前，针对旧刑法中单位犯罪规定的缺位和改革开放后伴随经济发展而来的单位走私、偷税漏税等现象日益严重的情况，从80年代中期开始，刑法学界争论最多、最激烈的是单位能否构成犯罪的问题，在该阶段，对于单位犯罪的具体制度设计尚缺乏深入的探讨未达成共识。在这种情况下，为了适应形势的发展，立法者毅然抛开单位能否构成犯罪的理论上的论争，在新刑法中明文确立了单位犯罪制度。但是，由于理论准备的不足，从而