随着我国经济体制改革的不断深化，市场经济得到迅速发展。海南建省办特区以来，经济体制改革的步伐一直走在全国前列，市场经济搞得较早较为广泛。近几年，房地产业成为海南一大支柱产业蓬勃兴起。房地产业的迅速发展，带动了海南各行各业的发展，对海南经济发展起到导向、促进作用。但由于房地产作为商品进入市场仅仅两三年的时间，这方面的法制还不健全，人们的法律意识薄弱，房地产市场体系尚未完全形成，宏观调控措施不力，房地产业出现盲目增长，势头过热的现象，炒买炒卖地皮的现象时有发生。尤其是土地使用权出让、转让中的问题很突出，海南中级法院管辖海南十七个市县基层法院，受理的房地产案件中土地使用权出让、转让纠纷数量大，问题也较多，具有一定的典型性，对其中的理论与实践问题做些探讨，当有一定现实意义。

一、使用权出让、转让的法理根据、法律依据和重义

土地使用权出让、转让是我国土地有偿使用原则的表现。我国土地实行国家所有和劳动群众集体所有，在坚持公有制的前提下，使土地所有权能与土地所有权人发生分离，即由非所有人依法享有土地的占有、使用、经营和收益权，而所有权人从中收取使用费，以实现其所有权，这是社会主义市场经济发展的客观需要，也具有充分的理论根据。土地使用权是土地所有权的了项重要权能。根据传统民法理论，所有权权能可以与所有权人分离，由非所有人行使，即非所有人在所有人的土地上享有占有二使用、；收益权，这种由非所有人对所有人的物享有的权利，在民法理论中称为他物权。他物权是一种限制物权，即他物权人无权处分所有人的物，除此而外，它具有物权酌一般属性，具有占有、使用和收益的权利，并有排斥他人干涉的性质，同样能够产生优先权和迫及权的效力；他物权与物权十样，它的产生必须依据法律，它的形式由：法律确定，即设立他物权或他物权转移的合同必须遵守法律的规定，履行法定审批登记手续。否则、这种设立和移转行为不发生法律效力。登记程序，是他物权设立，移转的有效要件，而合同仅在当事人之伺产生约束力；而不能对抗第三人。

我国土地使用权出让、转让法律制度的确立经历了一个漫长的发展过程：解放初期，国家允许土地所有者出租和买卖土地；1955年规定士地不得转让；1982年宪法明确任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，形成静止的无偿永久；使用土地的制度。1988年国务院发布了《城镇国有土地使用税条例》从而结束了城镇国有土地一律无偿使用的年代。1988年4月，全国人大通过了宪。法修正案，对宪法第14条作了修改，删去了出租：两字，增加了土地使用可以依照法律的规定转让的内容，这就是为我国实行土地使用权出让、转让提供了宪；法依据。同年12月，全国人大常委会对土地管理法作了相应的修改，增加了国有土地有偿使用的条款，并授权国务院另行规定城镇国有土地使用权可由国家作为出让方依法出让，依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动；合法权受国家保护。海南省先于国务院制定了《海南经济特区有偿出让、转让土地使用权的规定》（以下简称《规定》），该规定也明确指出：土地使用权可以依法出让、转让。从此，土地有偿出让、转让制度在我国得到确立，这就为土地使用权的流转提供了法律保障。

土地使用权出让、转让制度的确立，符合经济发展的客观规律，顺应市场经济发展的需要，是我国房地产业作为市场经济的一大支拄产业兴起和发展的前提和基础。允许土地使，用权有期限出让、转让，可以最大限度地开发、利用土地，增加土地价值。

二、用权出让中的若干理论与实践问题

土地使用权出让是指国家将土地使用权在一定期限内出让，受让人按规定支付地价款，办理登记手续而取得土地使用权的法律行为。出让土地使用权必须履行法定的程序。根据《暂行条例》和海南省《规定》以国有土地出让按以下程序举行：申请受让人向市、县、自治县国土局提交申请用地报告书、县以上人民政府或其计划部门对建设项目的批准文件、资信、资质证明文件、其他应提交的有关文件；市、县、自治县国土局在接到申请文件之日起三十天内作出答复；经过协商一致，市、县、自治县国土局与受让人签订土地使用权出让合同，受让人按合同规定缴纳地价款，到市、县、自治县国土局办理登记手续，领到《国有土地使用证》，就是说土地使用权出让不同于一般的商品买卖，它是设定用益物权的一种物权合同，故必须依照法定程序进行。土地使用权出让合同除按法定程序进行外，还必须具备主体地位合格、意思表示真实、合同内容合法、履行法定审批登高程序四个有效要件，如不具备上述要件，合同就不能有效成立，也不产生预期的法律后果。司法实践中，土地使用权出让合同不具备有效要件而无效的情况很多，归纳起来主要有：

1、主体不合格：土地出让合同中出让方必须是代表国家行使土地管理权的各级国土局，土地受让方必须是具有土地开发经营权的企业法人。根据土地管理法国务院《暂行条例》之规定，只有国有土地使用权可以出让、转让，集体所有土地不得为非农业性开发而出让，要出让须先由国家征用为国有土地后，才可进行。审判实践中，土地使用权出让合同主体不合格的情况很普遍。在海南，92年下半年到93年上半年，房地产市场蓬勃发展的同时，也出现众多问题。由于国家征用集体的土地价格较低，而较征用后出让的价格较高，引起一些农民的不满，加上审批手续繁杂，周期过长，许多公司、企业或个人仅凭市、县长或某领导的批示直接与农民个人或农村经济社区，管区签订土地出让协议，并支付地价款或定金。后办理审批手续时，政府不认可，受让方故要求农民退还地价款，引起纠纷起诉到法院的案件不少。例如，原告海南新日咨询贸易公司带着县长的批示和规划局的审批意见于一九九三年二月二十八日和三月二日与被告琼山县演丰镇仁东管区第一经济社、第三经济社订土地出让协议，协议约定，由两经济社出让土地350亩给原告，原告以每亩土地出让费和青苗补助费一万二千元计付给两被告。协议签订后，原告付给两被告地价款共计220万元。后因办理审批手续办不下来，原告起诉，要求认定合同无效，返还地价款，两被告认为原告拿着县长批示和规划局审批意见，死缠硬磨要求购地，两经济社经过研究，并征求农民的意见才同意出让土地的，合同应当有效，且一半购地款已分发给农民，返还是不可能的，对这类合同处理就很棘手，根据法律规定，出让协议因主体不可能收回，笔者以为对此类问题应这样处理：合同认定无效，因双方均有过错，各自承担一定责任，两被告应返还原告支付的地价款，因原告也有过错，利息不再返还；分发给农民的少部分钱不能收回的因原告之过错由其自行承担。

另外还有一种情况：去年海南兴起开发区热，许多县、乡、镇也开辟开发区，并设立开发区管委会管理开发区的开发建设。许多公司、企业与开发区管委会签订土地出让协议，并支付了地价款或定金，后因管委会未办理审批手续而引起纠纷，起诉到法院。例如，原告海南华都房地产开发有限公司诉被告儋州市木棠经济开发区管理委员会土地有偿出让合同纠纷一案中，原告与被告协议出让130亩土地，原告按协议先后付地价款578万元，被告也两次发通知给原告令支付开发费。儋州市计委也批准了立项，并发给被告蓝线图。后因红线图、土地使用权证办不下来引起纠纷，起诉到法院。对此类合同如何认定其效力？笔者认为，从有利于海南房地产业发展的原则出发，具体问题具体分析，对于未经县以上审批设立的经济开发区因越权而无效，其所订立的土地出让协议也无效，应返还地价款、退还土地。对于依法设立的经济开发区，并由政府有关部门授权开发管委会管理开发区的，尽管管委会原则上不具有签订出让合同的资格，但在海南较为特殊的情况下，所签订的土地出让协议，经政府审批，补办了登记手续的，可认定有效，依法受法律保护，一方违约的，令其承担继续履行、支付违约金、赔偿损失的责任。双方违约的各自承担相应责任。对上面一案，我院就人定合同有效，因被告违约要求解除合同、退还地价款、我们认为原告请求合理，判被告退还地价款及利息。

2、内容不合法

（一）标的不合法。土地使用权出让合同的标的是土地使用权，但并不是所有的土地使用权都有可以出让，对此，法律是有严格规定的：

（1）只有成都市、县城、建制镇、工矿区范围内政府选定和规划好的属于全民所有的土地使用权才可以出让，农村集体所有的土地使用权除用于农、林、牧、渔业开发的以外，不允许自行出让，确需出让，必须先由政府征为国有后，再出让国有土地使用权。

（2）地下资源、埋藏物和市政公用设施不在出让之列。

（3）国有土地使用权的出让，在政府财力允许的条件下，一般最好是：熟地，即已由政府三通一平的土地。

对于土地使用权的出让合同标的加以限定，目的在于对集体所有的农业用地加以保护，防止流失，严格控制国有土地的随意出让行为，以稳定土地市场的经济秩序，保证土地合理利用并提高其使用价值。土地使用权出让合同的标的不合法的情况，在审判实践中主要表现在：集体所有土地未经国家征用，直接出让，这种行为在海南较为普遍。对于这类合同，我们从时间上划分界限，《暂行条例》颁布实施以前签订事后补办了片用，审批手续的，认定有效。

（二）当事人意思表示不真实。出让方必须将出让的土地四至、面积、用途、年限、期限如实告知受让方，受让方必须将自己的资历信、资质证明、营业执照告知出让方。现实中因隐瞒以上事实（主要表现在受让方），使对方在意思表示的不真实情况下签订出让合同的情况并不少见。这种当事人意见表示不真实的合同就应认定无效。

（三）土地出让金不合理。关于土地出让金，法规没有具体规定，以致在实践中造成签订土地出让合同混乱的局面，同样的一亩土地，价格相差几万元、十几万元不等。有的人乘机以土地价格谋私。按理，土地价格应该包括四部分，一是农民部分，包括青苗费、安置费、粮食差价补贴、征地费；二是上缴中央部分；三是复垦费部分；四是政府收入部分。而目前的地价，在海南有的地方只定到农民部分中的青苗费和安置费，其他部分没有列入，地价相当低，出现盲目签订土地出让合同的现象，造成土地荒废，地价下跌。对于出让金问题，笔者以为，应按土地地理位置，土地优劣分为不同的档次，规定不同的价格标准，统一执行。对于地价悬殊太大，显失公平的土地出让合同，当事人一方有权请示人民法院或仲裁机关予以变更或撤销，被撤销的出让行为自行为开始起无效。

3、不履行法定的审批程序：

土地出让合同是一种高定土地使用权转移的特殊物权合同，这种特殊物权表现为对土地这一特殊资源的直接支配的权利，它关系到社会的稳定和交易安全。故这一物权的设定必须依法进行，履行法定的报批、登记手续，登记是这—物权产生、变更、移转的有效要件。国务院《暂行条例》和海南省《规定》都明确规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由人民政府土地管理部门会同其他部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门与受让方签订土地出让合同。因此，未经法定程序或违反法定程序的土地使用权出让合同是无效合同。实践中，土地出让不履行法定程序和登记手续、与农民和经济社区私下签订出让土地协议的情况很普遍。例如，原告海南特康房地产公司诉被告琼山县永兴镇永德管区、美梅经济社、陈安经济社土地出让合同纠纷一案中，原告与三被告于93年3月22日签订一份土地出让协议，协议约定：原告在合同签订后支付定金及第一笔款300万元，被告收款后，提供土地给原告，并负责办理一切手续。后被告未在原约定的地址提供土地，故引起纠纷。该合同未履行法定审批手续，显属无效。

司法实践中，土地出让合同大部分是上述类型即购地方与村委会或集体经济组织签订的出让协议，然后再逐项办理规划证、建筑许可证、红线图，与国土局签订正式合同，领取土地使用权证。对这类未经政府批准、受让方与村委或集体经济组织签订的土地出让协议，如何认定其效力？笔者认为，这类合同因主体不合格、标的不合法、程序不合法，不具有合同的有效要件而不受法律保护。对于事后补力了法定审批、征用手续，政府追认的，只是因为土地出让合同具备了有效要件，并经政府－土地所有人认可而有效，而非原来的出让协议本身有效。当然海南有其特殊情况，购地方与村委会或集体经济组织直接签订土地出让协议的情况很普遍，一律认定无效，不予保护也不利于社会的稳定、经济的发展。因此在办案中，对于那些当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，且已实际履行的土地出让协议，应从保护海南房地产业发展的原则出发，在促使或帮助协议双方补办登记报批手续，领取土地使用权证后，可认定合同效力。

三、土地使用权转让中的若干理论与实践问题

土地使用权转让，是指因出让取得的土地使用权在民事主体之间的有偿转移，是平等主体之间发生的民事法律关系。土地使有权有偿转让是一种变更他物权主体的法律行为，因而必须具备法定的条件，《暂行条例9和海南省（规定》都作了明确规定：土地使用权转让方必须具备以下条件：（1）须持有土地使用证或依法批准使用土地的文件，（2）土地使用权转让后的用途必须符合土地利用总体规划和城乡建设规划；（3）交清地价款或有关的税费；

（4）除地价款和上缴的税、费外，在该幅土地投入的开发建设资金，应达到土地使用权出让合同规定的建设投资总额的百分之二十五以上。另外，土地使用权受让方需具备实际的购买能力和经营条件；转让合同必须经市、县土地管理部门办理土地使用权变更登记手续；涉及地上建筑物、其他附着物转让的，还应经房管部门办理房产过户登记手续。

土地使用权转让合同是土地使用权转让方与受让方签订的由受让方支付地价款，由转让方将土地使用权有限期地移转给受让方的协议。履行土地使用权变更登记手续是土地转让合同的有效要件。土地使用权转让合同本身是一种债权合同，一经成立就在转让方与受让方之间产生债权债务关系，转让方必须依约交付土地使用权及有关文件，受让方必须依约支付地价款。但土地使用权转让合同标的是土地使用权，不同于一般的商品，故必须依法登记后，土地使用权才正式发生转移。即土地使用权转让尽管是平等主体之间的民事流转关系，但土地所有权人是国家，故还须所有权人的许可，这种转让才生效，才可对抗第三人。司法实践中，未履行登记手续的土地使用权连环转移合同很多，这类合同如符合合同有效要件，只可认定债权债务关系的成立，双方有相应的债权债务，但土地使用权并未转移，因为未履行法定登记手续，物权未发生转移，这种合同关系仅能对双方有约束力，不能对抗第三人。

司法实践中，土地使用权转让合同因不具备法定要件而无效的情况很多，主要表现在：

1、转让方没有合法的土地使用权，即没有土地使用权证、红线图或与国土局签订的土地出让合同，仅有一份土地转让协议、或土地出让协议，就凭此协议与他人签订土地转让合同。例如，原告河南省时建设总公司海南公司诉被告海南海膳房地产公司儋县公司土地转让合同纠纷一案，原被告于1992年10月6日签订一份土地转让协议，协议约定被告将位于那大中心大道的五十亩土地，以每亩15．5万元价格转让原告，原告付325万元地价款给被告，被告负责办理手续。合同签订后，原告依约付款325万元，被告未如约办理转让手续，故引起纠纷。该合同的标的50亩土地使用权并非被告合法拥有，被告与原告签约时，仅有一张与洋浦开发建设总公司签订的50亩土地转让意向书，也没有法律规定转让土地必须拥有的土地使用证和批准使用土地的文件。该合同显然因标的不合法而无效，不受法律保护。转让方应退还地价款325万元给原告。

2、转让方享有土地使用权，但投资不足，或未经投资，未开发利用就转让的，这种情况在实践中很难把握，即25％的投资如何认定？总量如何确定？投资不足的如何认定其效力？根据海南省《规定》第25条之精神，投资总额是指除地价款、税费外，土地出让合同规定在该幅土地上的投资总额。投资总额的25％即指土地转让方在该幅土地上投入的建设资金已选出让合同约定投资总额的25％以上。例如，某幅土地计划兴建度假村，投资总额5000万元，土地转让方在该幅地上投资须达1250万元以上，才可以转让。故投资总额应依据土地出让合同的约定来确定，即不包括地价款，税费的计划投资总额，确定了投资总额，其中的25％的投资也就不难确定了。未经三通一平的土地，土地开发方就三通一平的投资应属出让合同规定的投资总额之内。司法实践中，我们发现投资不足或未经投资、未经开发利用就转让土地的情况较多，如何认定这类合同的效力是很棘手的问题，一律认定无效，不利于海南房地产业的稳定发展，我们本着实事求是的态度，从有利于海南房地产业发展的原则出发，对转让方合法拥有土地使用权，在海南省《规定》实施前与他人签订的土地转让合同，只要意思表示真实，内容不违反法律规定，投资不足的，原则上也认定合同有效；未经投资就转手转让的，认定无效。海南省《规定》实施后，投入的开发建设资金必须达到出让合同规定的投资总额的25％以上，才认定转让合同有效。把握这个原则，旨在堵绝那种转手谋利，炒买炒卖地皮的行为，使土地使用权流转沿着法制的轨道运行。

3、不办理登记手续，几经转手、倒买倒卖地皮的土地转让行为。例如我院受理的两宗土地转让合同纠纷案件中，一块地炒卖七手，每一手都未办理任何登记手续，加价转手倒卖，形成标的相同当事人不同的两宗案件。案情大致如下：1988年10月，澄迈县华侨农场将位于文音作业区昌兴坡地区西侧222．74亩土地以每亩2300元，共37．95万元的价格出让给澄迈华侨农场农业经济发展公司；1988年11月15日，澄迈华侨农场农业经济发展公司将该块地以每亩5100元，共甘153万元价格转让给澄迈县企业商品贸易公司（仅付款27．1万元，由于澄迈县企业商品贸易公司未支付完价款，也未办理登记，故其并未实际取得该地的土地使用权）；1992年10月19日，澄迈县企业商品贸易公司将该地以每亩29700元，共计661．5万元的价格转让给海南浩威房地产发展有限公司（付款1536906元）；1993年3月21日，澄迈企业商品贸易公司又将该地以同样价格转让给澄迈县亨通八达贸易公司（付款300万元）；1993年4月18日，澄迈县亨通八达贸易公司将该地以每亩30970元共计689．83万元的价格转让给海口恒盛实业贸易公司（付敦300万元）；1993年4月20日，海口恒盛实业贸易公司又将该地以每亩3．5万元，计779．。59万元的价格转让给新乡市经济技术海口开发公司；1993年4月29日，新乡市经济技术海口开发公司又将该地以每亩5．2万元，共1158．248万元的价格转让给乌鲁木齐市诚信城市信用社（付款403．69万元）。现乌鲁木齐诚信城市信用社状告新乡市经济技术海口开发公司、浩威房地产发展有限公司状告澄迈县企业商品贸易公司，两宗案件标的相同。该案中转让方澄迈县企业商品贸易公司尚无合法的土地使用权，就将该地转手卖给两家，其中一家又转手倒卖，并由此引起一系列转让行为，在这一系列的转让行为中，转让者即无合法的土地使用权，也未开发投资，未办理登记手续，且存在民事欺诈，故应均属无效，不受法律保护。从该案中反映出，海南房地产市场在蓬勃发展的同时，秩序混乱、法制观念淡薄的现象尤为突出。

笔者以为，审判实践中，对不办理登记手续的土地转让合同应这样处理，对那些享有土地使用权，且已适当投资，当事人意思表示真实，合同内容合法，仅没办理登记手续的，可促其办理登记，认定有效；对不享有实际的土地使用权，就签约转让，未办理登记手续的，认定无效。

地产转移是不动产转移，不同于一般的商品买卖，严格登记程序，可以有效地保障土地使用权流转关系健康有序地发展。凡是不具备合法条件的土地出让、转让行为不予登记。通过登记对土地出让、转让的期限、土地的四至，面积、用途、地价款、开发期限进行审查，对转让土地的状况加以记载。只有这样，才能有利于买卖双方了解土地的实际流转状况，保障交易安全，保护当事人的合法权益，使房地产市场在法制的轨道上运行。

四、对无效土地出让、转让行为的处理

审判实践中，对无效出让、转让土地的行为，应根据双方过错大小，各自承担责任的原则来处理。从我们接触的案件看，大部分无效合同双方均有过错，受让方法制观念薄弱，赚钱心切，既不审查对方是否有合法土地使用权，也不注意对方的信誉状况，就急于签约、付款。转让方往往仅凭一张与他人签订的土地转让意向书就再行转让。对此类无效合同，我们先行调解，调解不成的，判决返还地价款，利息按银行同期同类贷款利率计算。对于高息拆借来的资金，原则上不予保护，双方协商同意支付高额利息的除外。如甲乙签订土地转让合同，合同约定甲付定金1000元给乙，乙负责办理土地转让的手续，后因为该土地乙不享有使用权，审批手续未办成，引起纠纷，起诉于法院。我院处理该案时，甲提出l000万元定金是从四川以30％的年息拆借来的，要求乙返还本金、利息，经调解，乙同意返还本金，利息按年息25％返还。

总之，土地出让、转让是随着我国土地有偿使用制度的确立和市场经济迅速发展而出现的新型法律关系，尽管这几年国务院、各省制定颁布了一系列房地产法规，但这方面的法制仍很不健全，许多新情况、新问题层出不穷，有待于我们不断地调查研究，总结办案经验，提出解决问题的办法和途径，为立法提供依据，为市场经济更好地服务。