【案例】

被告人韩某某2011年从部队转业，后沉迷于游戏机赌博，欠下巨额债务，为归还债务并继续赌博，先后于2012年1月以购买汽车为名，骗取某银行贷款人民币150000元，案发尚有人民币110544．68元未归还；2012年3月在某银行办理信用卡，恶意透支本金人民币212703．2元，逾期经多次催索未归还；2012年2月至2013年4月间，被告人韩某某虚构事实，以借款为名骗取李某等27名同事、朋友欠款合计人民币693000元，案发前归还人民币108000元。

被告人韩某某的辩护人对指控的贷款诈骗、信用卡诈骗无异议，对诈骗部分发表辩护意见认为：被告人与27名被害人是同事、朋友关系，部分钱款是被害人主动借出，部分借款理由也是真实的，部分借款也实际用于生产经营，案发前也已归还了部分钱款，综合认为，被告人无非法占有故意，不应认定为诈骗，属于民间借贷。

【审判】

南京市建邺区人民法院经审理后认为，被告人韩某某的行为已构成诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，应数罪并罚。

被告人韩某某虚构借款理由，隐瞒借款真实原因，在不到两年的时间内，先后向多达27名同事、朋友借款共计69．3万元，得款后又置还款于不顾，用于赌博及偿还赌博欠下的债务，导致案发时仍有大部分钱款无力偿还，其主观上非法占有的故意明显，应属诈骗行为，不属于民间借贷。。

对被告人及辩护人提出前两次向李建达借款20万元用于了生产经营，且被告人当时有归还能力不应认定为诈骗的辩解及辩护意见，经查，该两次钱款交付时间分别为2012年5月与2012年8月，根据辩护人提供的购货清单及被告人供述，该段时间被告人并无大额投资，其虽有归还能力，但却将钱款用于赌博违法活动，客观上导致钱款无法归还，故该20万元仍应认定为诈骗数额，对该辩解及辩护意见，不予采信。

对辩护人提出被告人同事中祝栋林、贺立均主动多借款1万元给被告人不应认定为诈骗的辩解意见，经查，被告人向两名同事借款时，均隐瞒其钱款的真实用途，谎称家里出事急用钱，被害人在陷入错误认识、顾及同事关系的情况下作出上述行为，被告人在获得钱款后亦未归还，应按其实际取得的钱款认定诈骗数额，故对该辩解和辩护意见，亦不予采信。

法院判决：韩某某构成诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十三万元；责令被告人韩某某退赔各被害人经济损失。

【法官说法】

在诈骗案件中，特别是熟人关系的诈骗案件中，经常遇到辩方这样的辩解——当事人之间是合法的借贷关系，被告人没有非法占有的故意。以借贷的形式骗取财物的案件，借贷系诈骗的主要手段，二者十分容易混淆。要区分普通诈骗与民间借贷，就必须界定被告人是否具有非法占有故意。实践中，被告人常常对自己的主观方面不供述或供述模糊不清，这就需要刑事法官对被告人借款原因、借款理由、借款去向等具体方面进行全面的分析，而恰恰分析可以通过甄别一些关键词来展开。

一、欺骗

首先需要明确的是，恶性的欺骗性是诈骗犯罪必须具备的特征，这是区别诈骗与民间借贷首要的关键词。我们在研究域外的诈骗罪历史沿革时发现，罗马法中的有关规定，被认为存在着诈骗罪的历史原型，在讨论错误发生原因时，罗马法学家将欺诈分为恶欺诈和善欺诈，前者是用蒙蔽、误导、欺骗的一切骗局、阴谋和诡计，是一方当事人诱使另一方当事人发生错误并对其造成损害的欺骗行为，因而是不能容忍的。［1］我国目前的理论通说一般都将诈骗罪作如下的表述：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。如果进一步仔细的分析，其逻辑路线应当包括如下的部分：手段行为—被害人陷入认识错误—自愿交付财物—行为人取得财物—造成被害人损失。虚构事实或隐瞒真相可以被概括为欺骗行为。

（一）虚构事实——作为的欺骗

回到本案中的诈骗部分，被告人韩某某在同事、朋友面前虚构自己家里投资办厂、家里出事需要钱等事实，使得这些熟人陷入错误认识，顾及熟人关系的情况下作出借款行为。如果被告人如实相告自己为了赌博或归还赌债借款，根据常理推断，借款发生的可能很小。从这个角度看，其行为显然具有欺骗性，已偏离了正常的民间借贷的轨道。

（二）隐瞒真相——不作为的欺骗

本案辩护人提出了一些借款的理由是真实的，被告人没有欺骗被害人。案件当中，确实有部分借款时是为了归还信用卡欠款，实际也确实用于此。但被告人恰恰是隐瞒了自己因赌博欠下了巨额钱款的真相，此时借款，其本人已置还款于不顾，属于典型的拆东墙补西墙。如果被告人如实相告，被害人定然不会借款。所以这是一种不作为的欺骗。

值得注意的是构成不作为的诈骗必须与作为形式的诈骗行为具有等价值性。这种等价值性，体现在行为人故意隐瞒某种重要事实，使得对方在是否交付财产的判断上陷入错误，从而使行为人能够取得财产。如在签订生命保险合同的时候，隐瞒患有某种疾病的事实；在不动产的买卖中隐瞒该不动产已被抵押的事实，此时，该行为才能构成不作为形式的诈骗。在一些日常买卖当中，如发现对方多给了自己钱财而不退回，违反诚实信用义务，属于民法上的不当得利。

二、用途

可以这么说，在被告人不具有归还能力时，用途是区分诈骗与民间借贷最重要的分水岭。以借贷为名的诈骗一般都发生在熟人关系中，所以不会像陌生人诈骗那样，一旦财产交付便无法寻找。由于债权的可诉性及财产的可供执行性，导致了非法占有可能性降低。只要借款人有财产可供执行，出借人就可以通过民事诉讼的方式加以救济，所以这时就出现了非法占有的客观不能，或者说，在这种情况下，被告人也不具有非法占有的故意。所以只有在被告人不具有归还能力时，我们才开始讨论被告人钱款用途问题，这时用途也成为了区分诈骗与借贷的关键。

1、挥霍

非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由排除意思与利用意思构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济侧面，二者的技能不同。［3］当事人获得借款后任意挥霍钱款，没有将借款用于既定的目的，导致其无力偿还，便是典型的排除意思。所以，即便被告人在借款时不具有非法占有故意，没有虚构事实，但当将钱款用于挥霍时，便具有了非法占有之故意，一样构成诈骗犯罪。

2、日常消费与偿还债务

有人认为，钱款用于日常消费与偿还债务不应认为被告人具有非占有故意，这些改变借款用途的行为属于不值得刑罚谴责的骗用行为，应排除在犯罪之外。但在类似本文的案例中，被告人已经因为赌博欠下巨额债务，此时钱款一旦用于消费和偿还债务，便导致其没有能力归还，被害人的财产必然受损，所以即便用途一般，仍应认定其具有非法占有的故意。

3、违法活动

吸毒、赌博等都属于典型的违法活动，借款人如果隐瞒这样的真实用途，向出借人借款，并最终导致钱款无法返还，认定为诈骗应不存争议，正如本案所述。

值得注意的是，实践中存在合法经营与非法经营的区别。一般认为借款时如果隐瞒真实用途，后用于合法经营的，即便无法偿还也不应认定为诈骗，这主要还是认为主观上不具有排他性占有目的。但，如果隐瞒事实用于非法经营活动则会相反，此时即便被告人自认为自己无占有故意，经营所得可以用于偿还借款，但是，按照法律规定，违法所得应当追缴或退赔被害人（非法经营中的被害人）。所以，一旦借款用于非法经营活动，便导致出借人的钱款陷入无法归还的重大危险，法律就推定被告人具有非法占有之目的，除非借款人向出借人明示其非法经营用途。

在上述案例中，辩护人提出了钱款部分用于生产经营的问题，经调查发现，其生产经营活动与取得的资金规模明显不成比例，经营活动完全可以使用其自己的正常收入予以维持，故其用于生产经营的钱款不能从诈骗数额中扣除。

三、隐匿

案例中的被告人一直强调自己向熟人借款，之后并未逃跑。潜逃确实是一般诈骗的重要表征，但并非必要条件，而且关于潜逃本身也要分情况加以分析。

1、携款潜逃

携款潜逃是典型的诈骗后续行为，一旦被告人有携借款潜逃的行为，其非法占有之故意便昭然揭示，所以也无需赘述。

2、未携款潜逃

确实存在一类情形，即当事人虽然潜逃，但借款系用于生产经营，因为经营不善破产，为躲避追债而携带少量财物潜逃，不能因为有潜逃行为而认定此为诈骗。

3、拒不交代钱款去向

除了人员的逃匿外，还有人会对财产进行隐匿。如果有证据证明被告人隐匿了借款，便可以认定被告人的非法占有故意。而对于那些借款下落不明的，被告人又拒不交代钱款去向，逃避返还资金的，应当作出不利于被告人的推定。

总之，认定诈骗还是借贷，行为人的主观方面是区分的关键，主观方面又属于一种心理活动，系心理学意义上的微物质运动，虽然对于外界来说是客观存在的，但证明则非常困难。甚至有的时候，个体的心理活动连自己都无法解释。［5］因而对于相关问题的认定就需要从客观上的证据加以判断，从各方面的具体行为表现来对行为人的主观上的心理活动加以判断和分析。本文所总结的几个关键词是几个最为典型的表现及例外，现实生活千差万别，相同的行为在不同的全案背景下也会不同的性质，所以，在司法实践中还是需要结合个案，大胆假设、小心求证，具体问题、具体分析。