我国《著作权法》和《商标法》规定了法定赔偿，最高法院对适用法定赔偿也作了相关的的司法解释，具有一定的操作性,但审判实践中仍存在一些问题,笔者拟就这些问题展开讨论。

（一）律师费用以及其他合理费用是否应算在法定赔偿额问题

对于胜诉方的律师费用及其他合理费用包括诉讼支出的住宿费、差旅费、证据调查费用等，我国法院一般不把上述费用作为胜诉方的损失对待，通常在判决中驳回原告此项诉讼请求。但在知识产权审判中，如果上述费用不由被告人承担，会使权利人的维权成本的高昂，导致权利人怠于通过法律手段来维护自己的知识产权的积极性，致使侵权行为得不到有力的打击，间接地鼓励了侵权行为的发生。Trips协议规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支。而《美国版权法》第505条也规定，法庭在自由裁量权的范围内，可以判给任何一方当事人的诉讼费用和合理的律师费。我国《反不正当竞争法》第二十条规定，侵害人应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。这里所谓的调查费用，应要注意二点：一是必须因调查该侵权的经营者所支出了费用，二是支出的费用必须合理不能漫天要价。调查费用中是否包含律师费用，法律并未作出具体规定，笔者以为应该包括律师费用，因为实践进行侵权调查的一般是委托专门的律师进行。《商标法》第五十六条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期内因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。笔者认为，合理开支一般应包括律师费用、调查取证或制止侵权等支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，必要的鉴定费、咨询费或其他费用（如公证费、证据保全费、邮寄费用等），上述费用如果在合理范围之内，不用去考虑侵权人的主观过错问题。问题是在法定赔偿内，该费用是应单独酌定，还是一并考虑？笔者认为，在知识产权侵权案件中，权利人在受到侵害后，必须为调查取证或制止侵权，鉴定咨询等花费大量的人力、物力、财力，这些费用如果是在侵权成立的情况下，就应当由被告自行承担，而不应计算在法定赔偿数额内，或者以此作为计算法定赔偿额。

（二）适用法定赔偿的顺序问题

知识产权损害赔偿诸原则中，首要的是应贯彻全面赔偿原则。所谓全面赔偿原则，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。6凡是能够证明包括通过证据能够合理推定权利人实际损失或者侵权人实际获利的场合，就要避免简单地适用法定赔偿的办法。7可见，法定赔偿的选择是有条件的，不能以此来取代其他赔偿方式。在权利人的损失能查清的情况下，应首先以查清的损失额作为赔偿依据，不能查清的，被告的获利可以推定为权利人的损失，在两者都无法查清，权利人又确有损失的，才可以适用定额赔偿。实践中，有的法院仍对能适用前两种计算方法的，却不进行调查，而直接适用定额赔偿。对直接适用定额赔偿的，也不审查有无实际损失的依据。在一定程度上，这种做法保护了权利人的利益，减轻了法院查证的负担，但有违填平原则。当然，权利人在起诉时有选择赔偿计算方法的自由，但这种选择实际上仅是一个举证问题，而不应是法院最终或唯一的判决依据。因此，审判实践中，不能一劳永逸地适用法定赔偿，而应该最大限度地先适用全面赔偿，从而充分保护知识产权人的合法利益。

（三）确定法定赔偿的因素考量问题

法定赔偿的赔偿幅度，往往取决法官的自由裁量。所谓法官的自由裁量，是要求法官必须依据客观事实，依据有关法律原则，依靠本身的法律意识和审判经验，根据案件具体事实，合法、公平、合理地裁判案件。给予法官自由裁量权是十分必要的，这是现代审判实践的必然要求，但同时是对法官的能力与素质的考验和挑战。由于知识产权侵权案件的复杂性，法官如何冷静地权衡各种因素而作出合理合法的判决将会对权利人、侵权人乃至社会产生示范性效应。因此，在知识产权案件中，自由裁量必须是有限度的，尤其是在适用法定赔偿时，应该结合相关法律和司法解释确定的因素，合理地确定数额，防止不足赔偿或超额赔偿的现象发生。赔偿数额的确定应考虑下列因素：１、知识产权的价值；２、知识产权侵权行为的具体构成因素；３、被侵权人的精神损害或被侵权人的商业信誉损失；４、被侵权人为制止侵权而支付的合理开支。在适用法定赔偿时是否要考虑侵权人的主观过错，存在争议，有人认为不应考虑侵权人的主观状态。其理由是，首先，我国知识产权侵权损害赔偿仍采全部损害赔偿原则。如果确定法定赔偿额时考虑当事人的主观状态，令故意侵权者多赔，则无异于采取惩罚性赔偿原则。其次，法定赔偿是计算损害赔偿额的补充方法，只有当权利人的损失或侵权人的获利不能或者难以确定时（在专利法中，还须无专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理）才适用法定赔偿。前几种计算方式，均未提到考虑侵权人的主观状态，依体系解释，法定赔偿也不应考虑侵权人的主观状态。再次，如果考虑主观状态，势必造成权利人因侵权获得不当利益。最后，应当严守私法责任与公法责任的界限，在追究刑事责任以及行政责任时可以而且应当考虑当事人的主观状态8。笔者认为，法定赔偿应当考虑侵权人的主观过错，从而有利于对侵权人的制裁。学者在分析美国版权法损害赔偿时指出：法定赔偿的适用，既是由于举证的困难而采取，故必授权法院在一定范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。瑣我国台湾学者萧雄淋也认为：法院在法定赔偿上下额度内之决定，得斟酌与侵权行为有关联被告所减少之开支及获得之利益、原告因被告之行为而丧失之收入、侵权人之心理状态——故意、明知或善意。9可见，适用法定赔偿应考虑侵权人的主观状态。

（四）法定赔偿的选择权问题

对于法院能否主动适用法定赔偿，即权利人选择以其利益损失或对方侵权获利作为赔偿额的计算依据，但又未能提供相应的证据，法院可否直接适用法定赔偿进行判决。这就涉及到对设定法定赔偿制度立法本意的理解。设立法定赔偿的目的是为了保护那些实际受到经济损失而又没有足够的证据证明其损失多少的权利人的一种法律救济手段，而且根据民法的赔偿原则，只有有损失就应获得赔偿。据此，在权利人主张的损失的计算依据不足的情况下，直接就驳回其要求赔偿的诉讼请求，显然是不正确的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。也就是说，除非权利人明确排除法定赔偿的适用，法院完全可以基于权利人的赔偿请求权，根据法律有关法定赔偿的规定，直接确定赔偿数额。

司法解释明确了当事人对法定赔偿的选择权，但并不意味着当事人不应承担举证责任。作为法官应当行使释明权，告知当事人主张适用法定赔偿的原因和事实举证，如果确实无法就自己的所受损失及侵权人获利情况举证的话，那么法院应当行使法定赔偿。如果原告主张的法定赔偿额度与其实际受损距离很大，但其放弃其举证的话，法院也可以以此确定赔偿，视为其自己权利的放弃，法院应当尊重当事人的意思自治。如果原告主张的法定赔偿额度明显高于侵权人获利情况，那么侵权人应对此承担举证责任，以证明法定赔偿额度明显不合理。这里还有个问题是选择时间的确定，笔者认为当事人有权在起诉时和一审辩论终结前提出；二审时，当事人以提出适用法定赔偿为由上诉，一般情况下不应支持，因为是其对自己权利放弃。然而在不给予权利人保护，就明显有失公正的情况下，可以允许，但应当考虑到侵权人的诉讼权利，可以发回重审，不能以原判错误为由。有人认为，如果当事人在一审后提出损失或者获利的新证据，以此主张适用法定赔偿错误并提起上诉，应当经过书面审理后驳回上诉。申请再审的，应当书面通知驳回其申请。笔者不同意这种观点，因为知识产权损害赔偿在于充分补偿产权人的损失，在有新证据的情况下，当然可以认定实际损失，确保公正合理。如果当事人认为损失或者获利可以确定而法院却依据法定赔偿作出判决的，应当允许当事人获得上诉和再审的救济。当事人对适用法定赔偿无异议，但是认为法定赔偿数额显失公正从而提起上诉的，二审法院不宜在不改变案件定性的情况下，直接改变法定赔偿的数额。申请再审的，可以通知驳回其申请。

（五）法定赔偿能否突破最高赔偿额的问题

一般来说，应在最高限额内根据案件的具体情节酌定确定赔偿额，不应轻易突破最高限额，因为这样有可能虚置法定赔偿。但是并非所有案件均不得超过最高限额。由于法定赔偿规定有最高限额，部分侵权人在侵权收益远远超过该限额时，往往倾向于隐匿证据，以期法定赔偿的适用使其保有非法利益，因而，实践中并非所有权利人损失或侵权人受益不能确实查明的均一律适用法定赔偿。比如在案件审理中，由于被告的恶意阻挠，导致法院应原告申请对被告的财务帐册所作的证据保全无法进行，致使侵权利润无从计算，同时原告损失也难以查明。如果原告提出了高于法定赔偿额的诉讼请求，同时提供了推定被告侵权利润的计算方法、标准和一定的相关证据。案件的证据显示，如果直接适用法定赔偿又不足以弥补原告的损失。法院可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，以推定的方式认可了原告的计算方式和依据，支持原告的诉讼请求。

（六）共同侵权案件中法定赔偿的问题

对于被侵权的客体均指向同一商品，如权利人在某一产品上可能具有的知识产权在一个侵权案件中均被侵犯的，由于侵害的结果是一个，酌定赔偿额不应超过最高限额。而对于既包括商标、知名商品的特有的名称，还包括企业名称、著作权等的侵权，如商标还涉及权利人其他产品，或者商标、知名商品名称、著作权虽均指向同一商品，但权利人经营的并非是单一产品的，由于企业名称侵权造成的损害结果还涉及到其他产品，最终的赔偿额就完全可能超出最高限额。笔者认为，如果权利人是以侵犯企业名称权或侵犯商业信誉为由提起诉讼的，即使权利人经营多种产品，定额赔偿也不能超过最高限额。对于单个侵权与多个侵权的赔偿问题，一般来说，如果多个侵权人系实施共同侵权行为的必要共同诉讼，由于全体侵权人共同完成同一侵权行为，造成损害赔偿后果是基于同一事实发生的，具有不可分性，其法定赔偿的总额则不应超过最高限额。而如果系非必要共同诉讼，侵权人分别独立实施侵权行为，虽然侵权的对象是同一的，但造成的损害后果却是独立的，合并起诉或合并审理纯因是权利人自愿的前提下为了节约诉讼成本，因此这里应可分别酌定赔偿额，总的赔偿额完全可以超出最高限额，否则极易造成一案诉讼与分案诉讼获得的赔偿额不等，甚至是鼓励或逼迫权利人分案诉讼的不正常现象。肖童亮

一、著作权侵权赔偿标准

我国著作权侵权赔偿有三种计算方法：

（一）以被侵权人的实际损失为依据；

（二）以侵权人的违法所得为依据；

（三）法定赔偿。

另外，因提起诉讼而导致的费用也应列入赔偿范围。提起诉讼可能发生许多费用，包括：聘请律师的费用，调查取证费和制止侵权所支付差旅费，为查阅收集证据材料支付的费用，对是否构成侵权的鉴定费用等。对被侵权人因诉讼而支出的调查费、律师费等费用，应列入被侵权人实际损失的范围，以使当事人得到充分、合理的补偿。这些费用都是被侵权人因为制止侵权而实际必须支出的费用，应该都是被侵权人的实际损失。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。