[案情]

钱某参加工作后一直在医院从事妇产工作，1997年6月取得妇产科医士资格，1998年经考试合格，由当地卫生行政部门在整顿期间颁发《母婴保健技术考核合格证书》。1998年8月，钱某办理内部退养手续。1998年10月，钱某经当地卫生行政部门批准，开办私人诊所并取得了《医疗机构执业许可证》。1999年6月，当地卫生行政部门在整顿期间将钱某诊所的执业许可证收回，但并未作出停业、注销、吊销钱某的《医疗机构执业许可证》的具体行政行为，也未告知钱某在整顿期间不得行医。2000年12月，某省卫生厅签发了钱某的《医师资格证书》。2002年3月某日，产妇云某被家人送到钱某的诊所，钱某为产妇做产前检查，认为即将分娩，即为云某做接生的准备工作。云某于当日下午产下一男婴。产后，云某感到不舒服，钱某为云某缝扎并注射缩宫素和使用止血药后仍不能有效止血。钱某和云某家属将其送往当地人民医院抢救。云某经抢救无效死亡。在尸检过程中发现云某会阴部阴道口正下方有一5cm皮肤撕裂口，已用羊肠线缝合3针(2针已脱落)。检查结论为产后大出血、失血性休克死亡。

[焦点]

本案争议的焦点是具备行医资质但尚未取得执业医师资格的人从事医疗行为的，是否构成非法行医罪。对此，有两种不同的意见：

一种意见认为，钱某未取得医师执业资格，私自为她人接生，造成了被害人云某死亡的严重后果，其行为构成非法行医罪。

另一种意见认为，钱某具备行医资质，其上述行医行为在主、客观方面均不具备非法行医罪的构成要件。钱某的接生行为是法律允许的。云某的死亡与钱某的接生行为没有刑法上的因果关系。

[评析]

非法行医罪是指未取得执业医师资格的人，为牟利而未经卫生行政主管部门的批准私自行医的行为。其客观方面表现为未经批准而私设诊所或私自挂牌行医；主观方面是故意犯罪，即行为人明知自己没有取得执业资格仍开业行医。在本案中，钱某在《执业医师法》颁布实施前，经当地卫生行政部门批准开设了诊所，《执业医师法》实施后，当地卫生行政部门虽然为整顿医疗机构而收回了钱某的《医疗机构执业许可证》，但并未作出停业或注(吊)销其《医疗机构执业许可证》的具体行政行为，亦未告知其在整顿期间不得行医，且在整顿期间某省卫生厅已发给钱某《医师资格证书》，钱某具备《执业医师法》第13条规定的申请《医师执业证书》的资质。因此，在本案中，钱某开设诊所行医的行为，从主、客观方面看均不具备非法行医罪的构成要件，不应构成非法行医罪。

《执业医师法》规定，行医必须取得医师资格后向当地卫生行政部门申请注册，取得《医师执业证书》否则属非法行医。而《母婴保健法》规定：从事家庭接生人员必须经过县级人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。根据特别法优于普通法的精神及上述两部法律对行医和助产接生的准人条件和批准程序可以看出，行医应受《执业医师法》规范，而助产接生则应受《母婴保健法》的规范。钱某1998年经考试合格取得《母婴保健技术考核合格证书》，其进行助产接生符合《母婴保健法》规定。本案中，钱某在为产妇云某助产接生过程中是否存在违反规章制度和助产接生常规等严重不负责任的行为，尚无足够证据证实。综上所述，本案可以认定钱某不构成非法行医罪。

参见邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第654~656页