［案情简介］1992年8月，如海市东门镇因旧镇改造，程如兰和其丈夫赵定国（已故）房屋被拆迁，经村、乡审核，如海市人民政府批准安置在东门镇东门村原8组王如林承包的0．3亩和汪红英承包的0．3亩土地上建平房二间，建筑面积66平方米。（卫慧与王如林原系夫妻，2004年8月离婚）当时卫、汪对程如兰建房没有提出异议，卫还收取了青苗补偿费。自1993年后卫、汪二户均不再缴纳上述土地的农业税。1998年12月，因农村土地二轮承包，如海市政府在颁发给王如林和汪红英农村集体土地承包经营权证书中，承包范围仍包括程如兰已建房的土地。2004年11月，程如兰申请在原址翻建楼屋，如海市政府批准了程如兰的申请。2005年4月卫慧向法院提起行政诉讼，认为如海市政府批准程如兰翻建房屋的批准行为侵害其土地承包经营权，要求撤销该批准行为。

一审法院经审理，判决撤销了政府批准行为。程如兰不服上诉至中级法院，上诉期间，程如兰申请中止审理，并于2005年6月向一审法院起诉，认为如海市政府在1998年农村土地二轮承包时颁发给王如林、汪红英农村集体土地承包经营权证书属事实不清，侵犯其合法权益，要求撤销如海市政府1998年颁发的土地承包经营权证。一审法院审理后以事实不清为由判决撤销了如海市政府1998年颁发的农村土地承包经营权证，并责令其在查清事实后重新颁证。卫慧不服一审判决提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2005年10月卫慧以如海市政府1992年批准程如兰建房用地的批准行为侵犯其土地承包经营权为由诉至法院。

［分歧］

针对卫慧起诉如海市政府1992年的批准建房行为该如何处理引发争议，第一种意见认为，卫慧不是土地承包经营权证书上的承包人，不具备起诉资格，应裁定不予受理。理由是如海市政府颁发的土地承包经营权证上登记的是王如林，而卫慧又与王如林于2004年离婚，故卫慧不具备起诉人条件。

第二种意见认为，根据我国农村土地承包法的规定，卫慧虽然离婚，但未重新取得土地，原承包经营权中的权利仍应享有，但其起诉已超过法定起诉期限，应裁定驳回起诉。理由是根据1991年试行的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十五条的规定，最长起诉期限为一年零三个月。

第三种意见认为，虽然离婚并不必然导致土地承包经营权的丧失，但1998年农村土地二轮承包时如海市政府颁发的土地承包经营权证已被法院撤销，在人民政府未重新确定承包经营范围和颁发新的土地承包经营权证前，该土地属村民集体所有，东门村才是合法的集体土地所有权人，卫慧不符合行政诉讼法规定的原告主体资格，故应裁定不予受理卫慧的起诉。

［评析］

本案是一起因行政批准行为和行政登记确认行为冲突引起的土地使用权争议，卫慧有无诉讼主体资格及起诉有无超过起诉期限是争议的焦点。笔者倾向于第三种意见，卫慧在1998年土地承包经营权证被法院撤销前应该具备诉讼主体资格，但随着2005年6月法院判决撤销了如海市政府颁发给王如林的土地承包经营权证，卫慧暂时丧失了对该土块使用权起诉的诉讼主体资格，待人民政府重新确定承包经营范围和颁发土地承包经营权证后，才能根据人民政府处理的结果确定卫慧是否有起诉资格。

1、土地承包经营权不因离婚而自然丧失。我国的农村土地承包采取的是以农村集体经济组织内部以农户为单位的家庭承包方式，每个农户所承包的土地面积是以家庭成员的人数来计算的，承包经营权证中记载的人仅为农户代表人，没有记载的家庭其他成员也依法享有相应的土地承包经营权。如海市政府于1998年12月颁发的农村集体土地承包经营权证书中记载的虽然是王如林，但卫慧作为家庭成员当然享有相应的土地承包经营权。根据我国《农村土地承包法》第30条的规定承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地，卫慧虽然于2004年与王如林离婚，但只要未重新取得承包土地，仍然对农村集体土地享有相应的土地承包经营权。卫慧虽然享有土地承包经营权，但是否享有起诉权利还要看其他条件。

2、土地承包经营权证被撤销后，本案即变成了土地使用权权属争议，法院不应受理。我国《土地管理法》第十六条规定土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。依照该条规定，人民法院不应直接受理政府尚未处理的当事人间的土地所有权和使用权纠纷。但有人认为，法院应当按照我国《农村土地承包法》第五十一条的规定受理，《农村土地承包法》第五十一条规定因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。笔者认为，这种观点实质上是没有弄清楚农村土地承包纠纷与土地权属纠纷的区别。一般来说，农村土地承包纠纷只是狭义上的因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等，外在表现往往是因土地的使用、收益、流转、调整、收回等事项发生的争议，这类纠纷在权属应是明确、无争议的。而土地权属纠纷是当事人因土地所有权和使用权的权属不明而发生的争议。本案涉及是一地二用，既如海市政府1992年批准给了程玉兰建房使用，而后

1998年又发包给了王如林和汪红英，本案实质上属于土地使用权权属争议，依照《土地管理法》第十六条的规定，应当由人民政府处理，对人民政府的处理不服的，方可以向人民法院另行提起行政诉讼。况且，在法院2005年6月撤销了如海市政府颁发给王如林、汪红英的农村集体土地承包经营权证后，人民政府重新确定谁是该土地的使用权人之前，卫慧暂时无法律上的利害关系，法院裁定不予受理是妥当的。

《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）：第二章　房地产开发用地 第一节　土地使用权出让　　第十六条　土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。