国家赔偿的归责原则,是指国家承担赔偿责任的根据。侵权损害事实发生后,根据什么把赔偿责任归到国家身上,是以行为人的过错为根据,以客观发生的损害结果为根据,还是以该行为是否违法为根据,反映了国家的法律价值判断,此一判断不仅对赔偿责任的构成起决定作用,而且对国家赔偿范围和赔偿程序产生重大影响。
现行国家赔偿法第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这就明确宣示,我国国家赔偿采用违法原则。
但是,我国国家赔偿法的架构与外国主要的行政赔偿不同,还包括司法赔偿,所以赔偿法总则中规定的违法原则,应该既是行政赔偿又是司法赔偿的原则。然而,从第二章行政赔偿和第三章刑事赔偿规定的赔偿范围看,行政赔偿的赔偿范围全部以违法为前提,而司法赔偿则部分以违法为前提,部分以结果为前提。现行国家赔偿法这种不移严谨、相互矛盾的规定,不仅在法学界引起争论和混乱,而且对司法实践产生不良影响。
我国行政赔偿实行违法原则是对的。因为,从法治精神看,宪法和行政诉讼法均规定,由于国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,有依法取得赔偿的权利。实行违法原则与宪法、行政诉讼法的规定协调一致,符合依法治国、依法行政的精神;从受害人角度看,违法原则能避免过错原则对故意或过失认定的困难,减轻受害人的举证责任,更有利于保护其合法权益;从审理角度看,违法原则标准明确,易于理解,可操作性强,有利于赔偿案件的及时审理。
但是,司法赔偿不能实行单一的违法原则,还应辅之以结果责任原则(亦称无过错责任原则)。因为:
第一、司法实践中,有些刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时,很难确认是否有具体的违法事实。如根据刑事诉讼法第61条规定,对有人指认犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人拒不讲明真实姓名、住地,或在其身边、住处发现犯罪证据时,侦查机关可对其先行拘留。拘留时侦查机关的行为并不违法,但如最后确实没有犯罪事实的,就应当赔偿。对此,侦查机关认为其行为合法不应赔偿,而赔偿委员会依据相关司法解释决定赔偿。矛盾的焦点在于:此处不应适用违法原则,应适用结果责任原则。
第二、从国外立法看,国外司法赔偿一般采用无过错原则(即结果责任原则)为主的作法,而且将刑事赔偿(或称冤狱赔偿)作为国家赔偿法的特别法加以规定,不用统一的国家赔偿法加以调整,将行政赔偿适用的原则与司法赔偿适用的原则分别规定,分别适用,避免了我国将二者规定在一部国家赔偿法中所产生的不清和矛盾。
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