(一)竞业禁止的概念

竞业禁止,又称竞业回避,竞业避止等。它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对于特定营业具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体不以特定人为限。例如，商标法上的商标专用权，专利法上的专利权，其权利归属于一人所享有，禁止他人擅自使用别人的注册商标或专利等。狭义的竞业禁止是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。禁止的客体虽然也是特定的营业，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定法律关系。例如雇佣关系、委任关系等。大多数学者主张狭义论，因为从竞业禁止最初表现为资本主义国家的雇主所采取的以保护商业秘密为目的的一种法律保护措施，到现在各国关于竞业禁止范围的立法规定来看，竞业禁止的基本含义是指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动。

(二)竞业禁止的特点

1、竞业禁止产生于法律的规定或当事人约定。

在国外，由法律直接规定竞业禁止。例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用在原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。《意大利民法典》第2105条规定：提供劳动者不得为自己或第三人的利益与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。各国公司法中，对董事、监事、经理也都有类似的竞业禁止规定。另外，雇主与雇员之间通过合同形式签订的竞业禁止协议也是竞业禁止义务产生的原因。我国《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定用人单位商业秘密的有关事项。《促进科技成果转化法》第28条也规定：企业、事业可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。上面所述的竞业禁止，有的是法定的竞业禁止，有的是约定的竞业禁止，这既体现了立法者对于竞业禁止现象的重视，另一方面也体现了合同自由的原则。只要双方的约定不违反法律的规定，都应允许。但是在这样的合同中，不能因合同自由而限制处于劣势地位一方从事合法竞争的自由，要把竞业禁止条款的约定与商业惯例、商业道德一并考虑，既保护权利人的利益，又对义务人的利益予以关注，同时兼顾公共利益。

2、竞业禁止法律关系的双方当事人之间具有特定的民事法律关系。

不论是从公司法关于董事、经理竞业禁止义务的规定、劳动法关于员工保守商业秘密的规定，还是从法律关于代理人、经纪人、营业转让人竞业禁止的规定以及其他方面竞业禁止的法律规定来看，权利方和义务方之间都存在着特定的民事法律关系，这些法律关系或为委任关系，或为雇用关系，或为代理关系，或为营业转让关系。竞业禁止义务只能发生在这些具有特定的民事法律关系的当事人之间，当事人之间没有这些特定的民事法律关系，也就不可能产生竞业禁止义务。

3、竞业禁止所要限制的行为，从广义上说是一种不正当竞争行为。

竞业禁止制度所要保护的社会关系的客体就是公平合理的竞争秩序，所要禁止的行为就是一种不正当的竞争行为。但这种不正当的竞争行为与反不正当竞争法上所指的不正当竞争又有所不同。首先，竞业禁止行为本身并非违法行为，而只是由负有特定义务即竞业禁止义务的主体实施该行为才构成违法。如公司经理从事营业活动本身并不违法，只是由于其特殊的职位而不应该从事与其所在公司相同或者类似的经营活动，否则即构成竞业行为。而反不正当竞争法上的不正当竞争行为，其本身就是一种违法行为，而不论是谁实施这种行为。其次，竞业禁止一般只关系到特定民事主体之间的利益关系，如公司(企业)与雇员之间，或者合同当事人双方之间的利益。而反不正当竞争法上的不正当竞争行为固然不正当地损害了一部分民事主体之间的利益，另一方面而且更重要的原因是其破坏了公平竞争的市场秩序。所以准确地说，竞业禁止所要禁止的行为是界于公平竞争行为和不正当竞争行为之间的一种市场行为。[⑤]

4、竞业禁止是一种不作为义务。

民事义务有作为和不作为两种形式。为了满足他方的合法权益，义务主体必须实施某种积极行为的，是为作为;必须不为某种行为的，是为不作为。前者也称为积极义务，后者又称为消极义务。违反积极义务，是当为而不为，违反消极义务，是不当为而为之。竞业禁止义务，它所加诸于义务主体身上的是不为特定竞业行为的义务，法律或者合同对其要求是不得进行某种行为，因而从本质上讲，竞业禁止义务是一种不作为义务。

5、竞业禁止有一定的限制范围。

各国立法均对竞业禁止的时间和空间进行了必要的限制。如许多国家规定，雇员离职后一定时期不得从事与其在原企业所掌握的商业秘密有关的经营活动，但不能无限期地要求离职雇员不为竞业活动。又如，关于许可合同的竞业限制，被许可方只在许可方的市场范围内的营业受限制，超出该范围就不再受同业竞争的束缚。当然，竞业禁止也存在着没有限制的特殊情况。比如，对于某些重要的商业秘密，只要该商业秘密没有进入公共领域，离职者就不能从事与该项商业秘密相关的竞业活动。