2008年8月19日，北京市第一中级人民法院(以下简称北京市一中院)(2008)一中民初字第7712号判决书判令北京物美商业集团停止销售侵权钢笔并赔偿原告上海英雄(集团)有限公司(以下简称英雄集团)经济损失10.335万元(其中10万元为赔偿，其余是维权的合理开支)。就无法证明实际损失或非法获利而酌情确定赔偿额的商标侵权案件，商标法第五十六条只是笼统地规定了50万元以下，结果是各地和各个法官的判决额差别很大，而且普遍偏低，北京市一中院的判例为商标侵权的赔偿额认定提供了良好的范例。笔者作为该案原告英雄集团的代理律师，提出一些见解，供大家商榷。

2007年1月11日最高人民法院发布《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》，在意见中最高人民法院指出严格依法制裁知识产权侵权行为，依法严惩商标假冒和盗版等严重违法犯罪行为，提供司法保障的主要目标和任务是权利人维权积极便捷、侵权人必受惩处，依法加大侵权赔偿和民事制裁力度。严格知识产权侵权损害赔偿适用规则，贯彻全面赔偿原则，努力降低维权成本，加大民事制裁的威慑力度。2008年6月5日，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，其中指出近5年的战略目标之一是假冒等侵权行为显著减少，维权成本明显下降，战略重点包括加强司法保护体系和行政执法体系，发挥司法保护知识产权的主导作用，修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。降低维权成本，提高侵权代价。

随着上述文件的出台，知识产权已经被定位为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，通过加大赔偿力度来维护商标权益日渐成为各地的一种趋势。而从企业维权的现实来看，商标侵权案件从先期的假货调查到最终判决，企业要付出大量的人力、时间和金钱，如果赔偿额过低，企业就只能放弃维权。反之，如果赔偿额适宜，企业就会积极维权。而且一个高额惩罚的案例会迅速在假冒产品的生产者和销售者群体内传开，相关销售企业会立刻对进货渠道进行整治，假冒产品会在短期内大幅减少，而生产企业会更加专注于提高商标的知名度和附加值，以期得到更好保护。

对原告损失额与被告获利额均不能确认的定额赔偿的认定标准，除2001年修改后的商标法第五十六条增加根据侵权行为的情节给予50万元以下赔偿的规定外，最高人民法院出台的相关司法解释依时间顺序排列依次是：1998年的《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定：定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。2007年《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第十三条规定：考虑当事人的主观过错确定相应的赔偿责任。

在审判实践中，企业往往出于各种考虑，在维权中都不愿意提交有关商标许可的证据，而对商标价值的评估则因为费用高昂而使企业望而却步，因此标准主要就集中在商标的声誉和当事人的主观过错。就声誉而言，驰名商标的声誉比著名商标和一般商标高，其被侵权时赔偿数额由高到低依次是驰名商标、著名商标、一般商标。驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。在英雄案件中，英雄就是国家工商行政管理总局认定的驰名商标。

就主观过错而言，商标侵权是物权侵权，适用无过错原则，侵权人需就自己的法定免责事由举证，但在实践中个别法院将免责的举证责任强加给了权利人或不恰当地减轻了侵权人的举证义务。商标法第五十六条规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该法条有三层含义。第一，销售者应当知道或有可能知道的，不能免责。当涉案商品的价格明显低于正常售价时，可以推定销售者明知或应知。第二，提供者必须是合法的，且进货的凭据必须完整且充分。第三，销售者有义务证明合法的进货渠道是唯一的渠道，其没有从别的渠道进货，即出售的商品和进货凭证之间具备关联性和一致性。销售者如果要举证其不应赔偿，第一，应该提供完整的进货发票，如果该商品有授权经销商的，发票上的进货单位必须是授权经销商之一;第二，应该提供相应的账目和票据来证明其进货的商品和销售的商品在数量、品种、型号、时间上的对应。

在审判实践中，只要售假者提供几张进货小票，很多法院就判决免除赔偿义务，这很难说是正确的。如果仅凭几张进货小票就可以免责的话，那每一个售假者在进假货的同时买两个真品，然后被起诉的时候提交真品的进货凭证就不用赔偿了，如此一来对权利人显然是不公平的。

在全国各地的法院判决中，对赔偿额的认定还存在这样的情况：比如有些法官把产品的价格和赔偿额挂钩，认为判定赔偿额时应该依据物品本身的价值。在以前英雄案件的审理过程中，不少侵权人质问权利人的代理律师就几只笔你还想赔多少钱?法官应把知识产权保护和消费者保护区分开来。在审判中法官应关注的是侵犯了什么样的商标，而不是侵犯了什么样的商品。商标是独立于商品本身而存在的，代表了社会大众的认同和身份的区分。一辆宝马的跑车和一辆宝马的自行车，只要其被仿冒，对宝马商标价值的损毁和贬低都是同样的。在北京市一中院审理的英雄案件中，被告出售的假冒英雄笔售价是10元一支，但法院仍然支持了10万元的赔偿额，就是将商标与商品区分开来。

最后，各级法院在赔偿额上应该坚持同案同判，统一赔偿标准。确保公正裁判和统一司法标准，是树立良好的知识产权司法保护形象的主要标志，是建立公正高效权威的知识产权司法保护制度的根本要求。最高人民法院在第二次全国法院知识产权审判工作会议上强调，各级法院要高度重视知识产权案件同案同判问题。在英雄案件中，原告提供了一份2008年英雄钢笔在青岛法院8万元赔偿的先例，有力地支持了该案10万元的判决。