我国《刑法》第二十三条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此,对于已经着手实行盗窃犯罪行为,由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是盗窃未遂,应当定罪处罚,但最高人民法院1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。也就是说,盗窃未遂情节严重才能定罪处罚,这样就把不具有情节严重情形的盗窃未遂行为,即我国《刑法》第二百六十四条规定的可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金的盗窃未遂行为排除在定罪处罚之外,实际上限制了对盗窃未遂犯的定罪处罚范围,与《刑法》总则规定的犯罪、犯罪未遂及处罚原则是相互冲突的。
多数学者认为,盗窃未遂应当定罪处罚。
根据罪刑法定原则,只要行为人实施了我国《刑法》分则规定的犯罪行为,即使未遂也应定罪处罚,盗窃罪也不例外。如果按照《解释》规定,盗窃未遂,只有情节严重才应当定罪处罚,显然违反了《刑法》规定和罪刑法定的基本原则。
对此,最高人民法院对吉林省高级人民法院的答复作了进一步的解释:你院吉高法刑一发(1990)3号《关于盗窃未遂案件定罪问题的请示》收悉。经研究,答复如下:我院与最高人民检察院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第二项只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件,这种列举并不排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。当然,也并不意味着对所有的盗窃未遂案件都必须一律定罪判刑。是否定罪判刑,还要根据《刑法》第十条(1997年《刑法》为第十三条)规定的精神,并结合案件的具体情况,区别对待。从中我们可以看出,最高人民法院并不认为盗窃未遂情节严重才应定罪处罚,其相关解释只是一种参考。
《刑法》对盗窃犯罪配置的法定刑为处罚未遂犯留有空间。如《刑法》第二百六十四条对盗窃罪的法定刑最低档次是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,盗窃未遂虽未达到《解释》规定的情节严重也可以在这一量刑档次中量刑。
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