侵权责任中的替代责任是指如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。

替代责任的构成要件有：

一、实施侵权行为的人是行为人之外的第三人。

二、承担侵权责任的人是行为人。

三、行为人同实施侵权行为的人之间存在某种特殊关系。

四、行为人对第三人承担侵权法上的控制义务。

志愿者雇主替代责任的适用

当志愿者为多个主体所利用或服务，如我国为2008年奥运会的顺利召开，奥组委组织志愿者到各个体育场馆去义务服务，组织者是奥组委，而接受无偿服务者是体育场馆，如果志愿者在义务服务期间给第三人造成损害，由谁来承担责任？作者认为这种情况极相似于多个雇主的雇主替代责任，如劳动派遣的情况，因此完全可以比照劳动派遣或借用雇员的雇主替代责任的适用规则。

（30）如果事先没有约定或约定不明，那么奥组委与体育场馆承担连带的责任。在将来的立法中，也可以建议志愿者的使用者或组织者应该为志愿者的活动购买对第三人的责任保险。在美国就有这样的做法。

志愿者的义务劳动关系或无偿服务关系类似于雇佣关系，志愿者的义务服务应与雇佣情况是一致的，适用雇主替代责任的相关规定。其归责原则也一样的是无过错责任或者严格责任，而且《解释》对义务帮工的相关规定，与雇主对其雇员执行职务致人损害的雇主替代责任之规定是几乎完全一致的。不仅是在归责原则方面，在责任承担等方面的规定都完全一致。其中唯一规定得不是很妥当的是：帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。这一表述产生歧义。如果赔偿权利人不要求帮工人和被帮工人承担连带责任，那么即使帮工人有故意和重大过失，也不用承担责任；如果被帮工人请求帮工人负连带责任，那么法院能支持吗？这样不同于《解释》第9条的规定，不是很妥当，应该一体适用。除了这一点外，《解释》关于义务帮工的规定是合适的，是符合志愿者服务关系与雇佣关系本质一致的原理的，也是我国司法解释的成功之处，只是若将社会性志愿者涵盖进去就更完善了。

注释：

参见http：／／www．kagoshimapac．jp／zh／center／info／volnteer／01／index．html，2007／8／7．

参见http：／／zhidao．baid．com／qestion／13511490．html．

参见Bondv．CartwrightLittleLeage，Inc．536p．2d697，702（Ariz．1975）。

Kelley是在SheltonHose做志愿服务，作为GrandviewBoardofAldermen的一个成员（志愿者的工作包括美化风景和环境维持服务）。1993年9月11日，在Kelley去苗圃取一些树要种植在SheltonHose，theCityofGranddview拥有SheltonHose．Kelley驾驶的车发生交通事故，MaxWoods死于事故中，他的妻子MargieWoods在事故中受伤，MaxWoods的孩子Kimberly和DerekWoods诉Kelley过错致死。Mrs．Woods提出个人伤害的诉讼。并把theCityofGranddview也列为被告。法院的最后判决（包括两审）：认为当thecity没有控制志愿者的服务方法方式或形式时志愿者不是公共雇员。再者法院认为在普通法疏忽理论下，thecity不能够为志愿者的行为承担责任，即使法规放弃政府机关豁免权，当志愿者不是公共雇员时，志愿者也就不在雇佣或代理的范围之内。

Pratt，361S．W．2dat63．

AliclaK．Embley，Vicariosliabilityforvolnteers：SholdMissoriCortsConsiderNewStandards？，HeinOnline－63Mo．L．Rew1998，pp．821－

830、

Wilsonv．St．LoisAreaConcil，BoyScotsofAm．，845S．W．2d586，571（Mo．Ct．App．1992）［citingAllanManley，Annotation，LiabilityofCharitableOrganizationUnderRespondeatSperiorDoctrineforTortofUnpaidVolnteer，82A．L．R．3d1213，1216（1978）］．

（11）见代理法重述

（2）＆sect；

21、＆sect；

225、＆sect；

225、评论a，＆sect；

225、评论b，也见＆sect；221雇主同意服务。构成雇主雇员关系，一个人提供给他人服务，必须有接受服务的人的同意或者同意的明示。

（12）Evansv．OhioStateUniv．，680N．E．2d161，174（D．Ohio1996）；Manley，spranote48，at1221．

（13）（14）499P．2d185（Ariz．Ct．App．1972）。［引证与代理重述（2）＆sect；

225、评论c（1958）］

见E1PasoLandryCo．，v．Gonzales，36S．W．2d793，795（Tex．Civ．App．1931）只要控制权中包括最基本的解雇权利，就昭示着雇主雇员关系的存在）。

616So．2d764，766（La．Ct．App．1993）。

（21）616So．2d764．法院也陈述：假如在这个案子中，所呈现的事实不能支持替代责任的判决，那么我们将很难想象附加在慈善机构的志愿者的替代责任的情形。

（22）616So．2d764，766（La．Ct．App．1993）。at770；cf．Doev．RomanCatholicChrch，602So．2d129，133（LaCt．App．）（坚持权利控制决定于下列问题：

（1）慈善机构指令志愿者完成各种任务的程度。（2）慈善机构和志愿者之间的联系程度。

（3）慈善机构的结构体系），revd，606So．2d524（La．1992）。

（23）（24）Whetstonev．Dixon，616So．2d764，771（La．Ct．App．1993）。（citingAliclaK．Embley，VicariosLiabilityforVolnteers：SholdMissoriCortsConsiderNewStandards？，HeinOnline－63Mo．L．Rew1998pp．821－830．）

（25）AliclaK．Embley，VicariosLiabilityforVolnteers：SholdMissoriCortsConsiderNewStandardsHeinOnline－63Mo．L．Rew1998，p．830．）

（26）见Whetstonev．Dixon，616So．2d764，766（La．Ct．App．1993）；。Doev．RomanCatholicChrch，602So．2d129，133（La．Ct．App．），revd，606So．2d524（La．1992）。假如Kelley做的是有薪水的工作，那么Missori决定呢？在Whetstone的因素下（Whetstonev．Dixon，616So．2dat770），Kelley的事实能够致使市政承担替代责任，属于陪审团的问题。市政最终的控制在SheltonHose的风景美化和维持服务，能够同意和补偿Kelley的支出（Woodsv．Kelley，948S．W．2d634，637（Mo．Ct．App．1997）。进一步讲，在事故的当天，Kelley提供了市政的一个直接的经济利益。参见：AliclaK．Embley，VicariosLiabilityforVolnteers：SholdMissoriCortsConsiderNewStandards，HeinOnline－63Mo．L．Rew1998，pp．830－831．

（27）（28）（29）参见夏群佩、王新平：《雇主责任》，http：／／www．chinacort．org，2007年8月25日访问。

（30）详细论证参见曹艳春：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《法律科学》2006第3期。

原文出处：《政治与法律》2008年第6期，转载于人大复印资料《经济法学劳动法学》2008年第9期

曹艳春

《民法典》第一千一百六十九条，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。