一、逮捕与错误逮捕的内涵

逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的强制方法。逮捕的正确与否对于整个刑事诉讼活动的顺利进行具有重大影响，也关系到犯罪嫌疑人人身权利是否被侵犯。根据《刑事诉讼法》第五十九条：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。这是逮捕所具备的形式要件，或者称为程序要件;《刑事诉讼法》第六十条：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。这是逮捕的实质要件。

错误逮捕一般包括两种情况：一种是违反逮捕的实质要件的逮捕;另一种是违反了逮捕的程序要件的逮捕。所谓的错误逮捕，《国家赔偿法》第十五条第二项规定：对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。此项所规定的错误逮捕即指对没有犯罪事实的人作出逮捕决定造成无罪羁押的行为。

二、现行实施错误逮捕与国家赔偿制度中存在的问题

(一)刑事诉讼法第六十一条规定的逮捕的实质要件必须是有证据证明有犯罪事实。众所周知，犯罪事实是指不以人的主观意志为转移的犯罪行为及其危害结果的客观存在。证据是指证明案件真实情况的一切事实，它必然要以一定的载体反映出来。据此可以看出，有(没有)犯罪事实与有(没有)证据证明有犯罪事实是显然不同的概念。根据两高等部门《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》，必须同时具备下列情形：一是有证据证明发生了犯罪事实;二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。那么，问题就暴露出来了，在确定是否是错误逮捕时，是按上述国家赔偿法的规定没有犯罪事实确定呢，还是按刑事诉讼法的规定的三种情形呢，两者的范围并不一致。

(二)《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，判决有罪的标准是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决，与逮捕的实质要件比较，判决有罪的证明标准是远远高于逮捕的证明标准的，以较低的证明要求批捕，却以较高的证明标准认定错捕和赔偿，显然有悖逻辑。

(三)根据国家赔偿法的规定，错误逮捕的，受害人可以要求国家赔偿，但是，除规定外，另外在检察工作中还可能出现一些情况，国家赔偿法未予明确规定：一是对于有证据证明有犯罪事实的人予以逮捕，但逮捕后又查明被逮捕的人没有犯罪事实的情况;二是审查批捕时现有证据完全符合法定批捕条件，但逮捕后却因种种原因据以定罪的主要证据发生了变化的情况，导致案情发生变化。而修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无的原则。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。第一百六十二条第三项规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。这就是说，对证据不足的案件，极有可能出现符合逮捕条件而法院却最终作出无罪判决的案件。人民检察院可以作出存疑不起诉处理，人民法院可以作出存疑无罪判决。

(四)最高人民法院《关于刑事赔偿立案工作的暂行规定(试行)》第八条第二款规定：因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，检察机关作出撤销逮捕决定、不起诉决定等属于人民法院赔偿委员会受理赔偿案件的立案范围。显而易见，最高人民法院的有关司法解释关于刑事赔偿案件的范围规定大于赔偿法的规定，容易在司法实践中容易产生矛盾和误导。

三、几点思考

(一)加强监督，提高批捕案件质量

检察机关既是法律的监督机关，也是审查批捕机关。逮捕案件质量对于整个刑事诉讼活动的顺利进行具有重大影响。如何界定审查逮捕案件质量，要遵循两个原则：一是法律适用原则;二是案卷排他性原则。法律适用原则是指审查逮捕案件时，只能以当时的法律、法规以及相关的司法解释为依据，不能以后来法律、法规以及司法解释发生的变化，作为否定原逮捕决定的依据。案卷排他性原则，是指检察机关审查批捕案件办案人必须而且只能以案卷所记录的证据材料为依据，至于侦查部门事后收集以及已经收集未移交的证据材料，都不能作为否定原逮捕决定的事实依据。

(二)刑事赔偿责任与错案追究责任

刑事赔偿与错案追究都是为了维护司法公正，保护当事人的合法权益。两者的前提都是有错案，这两个责任是有关联的，但又有很大区别。刑事赔偿是国家给予无罪但曾被羁押的人的一种补偿。在刑事诉讼过程中，错案是客观存在的，也是不可避免的。只有那些因故意或者重大过失造成的错案或者因徇私舞弊、刑讯逼供等违法行为造成的错案，才追究办案人员的责任。目前，在检察机关办案过程中存在怕出错案、怕赔偿和不愿赔偿这样的误区，因此，必须提高检察人员对国家赔偿的正确认识，才能有利于国家赔偿法的顺利实施。

(三)防止刑事赔偿向违法倾斜

最高人民法院(1998)赔偿字第10号复函文件第三条规定：因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件，不能认定犯罪嫌疑人犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照《国家赔偿法》第十五条规定，检察机关应当承担赔偿责任。这实际上是将存疑案件的不能认定犯罪事实等同于实际上的没有犯罪事实，是将逮捕的法定条件再次拔高。而作为对是否赔偿有最终决定权的人民法院在执行中如按此批复办理刑事赔偿案件，势必将赔偿标准定在罪与非罪上，即只要最终作出无罪处理的，均认为是没有犯罪事实的，一律决定予以赔偿。那么对有证据但证据没有达到定罪要求的，虽然最后作了无罪处理，但这种无罪与纯无辜的无罪不能等同，更不能简单将这种无罪判决也视为当事人没有犯罪事实而给予赔偿，这不符合立法的本义，违背了公平、正义的原则。

(四)法院赔偿委员会对存疑案件作出的决定，检察机关应否执行

根据《国家赔偿法》的规定，赔偿委员会的赔偿决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿决定正确与否怎样评定?怎样监督?赔偿决定确有错误是否还应该执行?这些都是司法实践中存在的现实问题。笔者认为，法院赔偿委员会作出的决定，只有法院自己发现有错误才能改变，这样的规定缺少有效的监督。依据宪法规定，检察机关是法律的监督机关，那么就应对法院赔偿委员会作出的决定实行监督，具体怎样实行监督，法律应作出具体规定。法院赔偿委员会对存疑案件作出的决定，检察机关是否执行?这要看赔偿决定是否正确。衡量赔偿决定正确与否的标准要看检察机关的逮捕是否符合法定的逮捕条件，如果符合法定的逮捕条件，就不属于对没有犯罪事实的人错误逮捕，国家不应承担赔偿责任，赔偿决定就不应执行。在这种情况下，负有赔偿义务的检察院应向上一级检察院报告，同时向上一级人民法院的赔偿委员会提出要求重新审理的意见。如果法院不予受理或者受理后仍维持原决定，则应按《国家赔偿法》第二十三条规定执行。