《公约》的规定充分体现了世界范围内通行的法学理念，即要求各缔约国必须采取必要的措施提供有利于实现被害人损害赔偿要求的法律程序。

建立我国因腐败犯罪提起损害赔偿之诉，在明确诉讼可独立于刑事诉讼的同时，应使刑事附带民事诉讼与赃款追缴制度并用。

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）将于12月14日生效。针对腐败犯罪损害赔偿问题，应以《公约》为对照，建立我国因腐败犯罪而提起的损害赔偿之诉，在有效惩罚腐败犯罪的同时，减少和挽回国家经济损失。

我国对腐败犯罪被害人损害赔偿的规定与《公约》规定的冲突与差异

《公约》第五十三条第二款规定：各缔约国根据本国法律，采取必要的措施，允许本国法院命令腐败犯罪分子向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿。即被请求国法院根据本国的法律，命令犯罪分子向遭受腐败犯罪行为侵害的另一缔约国进行补偿或损害赔偿。作出命令的主体是被请求国的法院，命令的形式通常是法院的裁判，追回资产的程序则依据被请求国的法律。这种追回资产的方式通常是由作为受害者的请求国向被请求国法院提出诉请，要求犯罪人因其犯罪行为对被害人所造成的损害进行补偿或赔偿。补偿的主要目的是帮助被害人解决困难，其资金来源可以是犯罪人，也可以是国家和其他机构。而损害赔偿则是犯罪人基于犯罪行为引起的刑事责任而向被害人支付的钱款，赔偿的主体只能是犯罪人，当然在特殊情况下也包括犯罪人的近亲属或其继承人。

《公约》第三十五条规定：各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得该损害的责任者提起法律程序。有损害即有救济，就应当赔偿，尽管各国关于赔偿的具体内容不尽相同，但《公约》的这一规定充分体现了世界范围内共通的法学理念，即要求各缔约国必须采取必要的措施提供实现这种赔偿的法律程序。

我国对于因犯罪行为而受到损害情况是通过刑事附带民事诉讼的制度寻求救济保障的。但在司法实践中，基本上还没有所谓的被害人（包括国家以及法人和自然人）因贪污、受贿等腐败犯罪而提起赔偿的诉讼。如此一来，我国对腐败犯罪的追究基本上限于刑事追究，很少提起附带民事诉讼，更鲜有不经过刑事追究而单独提起民事诉讼的情况。这种单一的犯罪追究机制已经越来越不适应反腐败斗争的需要。比如腐败分子携款潜逃国外，对他们提起刑事诉讼并追回资产损失将十分困难。另外，我国附带民事诉讼制度与《公约》之间还存在一些冲突，如：《公约》规定外国国家可以成为腐败犯罪的被害人，可以在其他缔约国之间进行民事诉讼，而我国不承认外国国家可以成为腐败犯罪的被害人，也不承认其可以成为我国民事诉讼的主体。

腐败犯罪被害人损害赔偿制度的理论要素

1.腐败犯罪被害人和损害赔偿主体的界定

确定腐败犯罪被害人是为了明确有权获得赔偿的主体，即哪些实体和人员应该获得损害赔偿。根据《公约》的规定，有权获得损害赔偿主体的范围包括因腐败犯罪行为而受到损害的国家、自然人、法人和其他组织，还包括善意第三人。

建立腐败犯罪损害赔偿制度，还需要解决损害赔偿的主体问题。腐败犯罪不同于其他犯罪，其赔偿主体有其自身的特点；不同种类的腐败犯罪其赔偿主体也有所不同。但从总体上来说，任何主体都可能成为赔偿的主体，包括国内的也包括国外的自然人、法人和其他组织，在特殊情况下，比如当国家作为行贿的主体时，国家可以成为赔偿主体。

2.损害赔偿的原则

损害赔偿的原则是指在腐败犯罪案件中，所涉及损害赔偿时依据的法则或标准。大体上可分为全部赔偿原则和限制赔偿原则。全部赔偿是指对被告人犯罪行为所造成的损害，包括直接损失和间接损失，都应进行赔偿。比如在德国，民事赔偿采用全部赔偿原则。英美法系则采用限制赔偿原则，责任的原因与赔偿的范围密切相连，依责任的原因确定责任的范围，即损害赔偿的范围。限制赔偿原则已为各国司法实践普遍采纳，我国也采用了该原则。实际上，所谓全部赔偿原则也不是完全不受限制，如各国对间接损失部分就规定了种种限制条件。从这个角度而言，全部赔偿原则和限制赔偿原则具有相通性。

3.损害赔偿的范围

损害赔偿的范围是解决损害赔偿主体应向被害人赔偿哪些损失的问题，即哪些损害应予赔偿，哪些损害不予赔偿。我国由于受前苏联的影响甚深，在刑事附带民事诉讼中被害人可以请求赔偿的范围仅限于物质损失，而排除精神损失。实际上腐败犯罪行为的损害赔偿应当包括直接损失和间接损失。直接损失中应当包括物质损失和非物质损失，对公民个人的物质利益和精神利益的保护应予以同等重视是现代法治的应有要求。对间接损失的赔偿应当限定一定的条件：首先，间接损失的利益应该具有必然性而不是或然性；其次，间接损失要求具有现实性而非潜在的；最后，要求间接损失与直接损失之间具有一定的因果关系。《公约》尊重各缔约国的实际情况，强调根据本国的法律原则采取必要的措施，确保为腐败犯罪行为的被害人实现损害赔偿提供法律救济程序。

建立我国因腐败犯罪提起损害赔偿之诉的思路

因腐败犯罪行为而提起损害赔偿之诉是在对腐败犯罪行为进行刑事的同时一并解决因腐败犯罪行为造成的民事损害赔偿的问题。为与《公约》相衔接，结合我国实际情况，笔者提出，建立我国因腐败犯罪提起损害赔偿之诉的思路如下：

一是刑事附带民事诉讼可独立于刑事诉讼。应该说，从追究腐败犯罪民刑责任的法学基础理论上讲，附带民事诉讼不能完全独立于民事诉讼，否则，附带民事诉讼不但与一般民事诉讼没有差别，而且还会影响到我国附带民事诉讼的总体框架。但在某些特定情况下可以与刑事诉讼相分离，单独提起民事诉讼。但应严格限制使用条件和程序规则。在承认腐败犯罪存在被害人的前提下，让现有的腐败犯罪的附带民事诉讼独立出来。即使不对腐败犯罪提起刑事诉讼，仍然可以由被害人提起单独的民事诉讼，提讼的被害人可以是直接受害的自然人或法人，还可以是国家。

二是刑事附带民事诉讼与赃款追缴制度并用。刑事附带民事诉讼与赃款追缴并用，可以扬长避短，充分发挥两种措施的最大优势。如刑事附带民事诉讼程序具有可处分性，被害人不仅可能因下落不明、无法确知信息等客观原因而被排除在诉讼程序之外，并有权放弃作为附带民事诉讼原告所享有的诉讼权利和实体权利，此为该制度的短处。而追缴制度则恰恰能够弥补因被害人放弃诉权而带来的缺憾——只要有非法所得就必须予以追缴，追缴制度的这一强制性排除了被告人在经济上占便宜的可能性。因此，从打击犯罪、制裁犯罪的角度来看，追缴制度具有附带民事诉讼程序所无法比拟的严厉性。准确把握这两者的适用条件和适用范围，就能够把附带民事诉讼程序的充分性和追缴制度的严厉性有机地结合起来，更加充分地保护国家、集体和公民个人的合法权益，更加有效地打击和制裁腐败犯罪。