一、刑法规定

根据《刑法》第49条规定，审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这里的“不适用死刑”既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期两年执行。

1998年8月7日《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。根据该规定，是以起诉、审判的犯罪事实与被依法羁押的犯罪事实是否为“同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”。

怀孕妇女在羁押期间做人工流产的，也依法不适用死刑。

二、体现

为了更充分体现对怀孕妇女的特殊保护，立法更具合理性，建议将作案时怀孕的妇女不适用死刑也纳入立法。

理由是：因审判时怀孕的妇女要受法律特殊保护，那么作案时怀孕的妇女也理应受法律特殊保护。当怀孕的妇女触犯了可能被判处死刑的罪行，作案后及时被抓获或在案，最终审判时不能被判处死刑。如果因某些特殊原因，而待其分娩或者流产后被抓获或在案，那么最终审判时她就可能被判处死刑。

在司法实践中，在案是一个不确定性的概念，在案与不在案有时在很短的时间内就能相互转换，往往就这一点时间差，可能使怀孕妇女因同一犯罪事实受到迥然不同的判决结果。反之，当未怀孕妇女触犯了可能被判处死刑的罪行，不论其情节多么恶劣，后果多么严重，若其在作案后有意识地受孕，就可以钻立法的空子，便能规避死刑判决。因此，为更好地体现立法的合理性，做到法律效果与社会效果的统一，建议将作案时怀孕的妇女不适用死刑也纳入立法。

三、现况

目前已有的相关司法解释关于审判的时候怀孕的妇女的具体范围规定得过于狭窄，而上述主流学理解释虽然对审判的时候怀孕的妇女的具体范围进行了扩充的理解和解释，但仍具有明显的片面性。在司法实践中，出于人道主义考虑，一些怀孕妇女未被羁押，而被采取了取保候审或者监视居住的强制措施，如她们在受审前的在案（指侦查、起诉、审判时能随时到案）期间已分娩或流产，此种情况是否视为“审判的时候怀孕的妇女”，上述司法解释和学理解释未予明确。以羁押期间或者受审期间怀孕或者流产视作为“审判的时候怀孕的妇女”并不科学，也不全面。

审判前的羁押只是临时性的强制措施，只要行为人在案，不论其被羁押与否，其“怀孕的事实”不会因此而改变。鉴于此，建议尽快出台立法解释或司法解释，将“审判的时候怀孕的妇女”界定为“在案期间怀孕的妇女”，这样规定，既包括了审判时怀孕的情形，也包括了审判前流产或分娩的情形，既体现了对审判时或羁押期间怀孕妇女的保护，也体现了对未被羁押但在案的怀孕妇女的保护。