(一)职业范围的确定
《刑法修正案(九)》第一条只规定了职业禁止的司法裁量权,但对禁止的职业范围却缺乏明确的标准,职业、利用职业便利、违背职业要求的特定义务这些概念在司法实践中很难把握。《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类,66个中类,413个小类,1838个细类。禁止的是大中小细哪一类别?这一点必须明确。
在确定可宣告禁止的职业的范围时,不可以把禁止的职业定的太宽泛,否则会导致有前科者无法再就业,没有生活来源而再次犯罪。因此,对此条规定应贯彻谦抑原则、遵循比例原则。
(二)与行政处罚的关系
我国一些有关职业资格的法律、行政法规对有前科者在一定期限内从事该职业都有禁止性规定,对于刑法中规定的保安处分与其他法律法规中的行政处罚两种不同性质的处罚措施,在各自执行中也可能会存在一些问题:一是,从责任追究的方式来看,人民法院作出的刑事裁判并不能穷尽犯罪行为人的全部法律责任,还需依赖于行政处罚来实现法律责任的完全追究,这不仅是行政执法资源的浪费,而且有悖于同一违法行为不能多次评价的原则。二是由于刑法的禁止从事职业的处罚与其他法律、行政法规规定的禁止从事职业的处罚的期限并不完全统一,致使不同职业身份的犯罪行为人的刑事责任的轻重也不完全一致。
因此,应当有具体的规定如何适用作为保安处分的职业禁止与作为行政处罚的行业禁入。
(三)职业禁止对单位犯罪的适用
对于《刑法修正案(九)》第一条是否适用于犯罪单位,法条未作出禁止性规定。根据文义解释,职业的现代含义是指个人服务于社会并作为主要生活来源的工作,由此看来职业仅仅是指个人并不包括单位。再者,该条第二款规定情节严重的,依照本法第三百一十三条应当被判处拒不执行判决、裁定罪,该罪名的犯罪主体只有自然人没有单位,因此从体系解释理解,职业禁止也不适用于单位。
但是单位作为犯罪主体在现代社会中的犯罪方式成多样化趋势,甚至单位在行业犯罪中的危害后果比自然人更大,而仅对单位以罚金刑的刑罚手段进行处罚并不能达到刑法预期的惩罚与预防效果。因此有学者主张将单位也归入职业禁止的主体中,比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动;排除参与公共工程;禁止公开募集资金;禁止签发支票以及使用信用卡付款等,都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。我国可进行借鉴。
(四)对职业禁止决定的救济
根据修正案规定职业禁止是由人民法院作出决定并宣告的,是否应当保障以及如何保障当事人的救济权利是个重要的程序性问题。当事人不服法院决定能否上诉、申诉,该问题也存在于另一种保安处分——禁止令中。对于禁止令,有人主张建立禁止令决定和执行程序中的异议程序以及违反禁止令责任追究中的申诉程序,实现对犯罪嫌疑人人身自由等基本权利的双重救济,有人则从司法资源浪费方面反对。因此对职业禁止救济程序的如何设立要谨慎考虑。
《刑法修正案(九)》增设职业禁止制度有其必要性,但要达到立法目的,既保障有前科者的人权,又实现作为保安处分特殊预防的功能,又还需完善具体的适用标准。
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