通过以历史为线索的逻辑展开,在进一步挖掘罪刑法定原则和正当程序原则的理论基础、价值蕴含和微观制度后,两原则的宏观差异和共性也就开始明朗。本文最后试图在知识性铺开后,对二者做一简单且实证的比较。
二者的关联性主要有:
(1)理论基础实质趋同。从自然法理论、三权分立理论和心理强制说到民主主义和尊重人权主义。从个人主义、限权思想(法律至上)、自然法思想(自然公正原则)、法治主义到宪政、实质平等、正义等思想。两大原则同源于1215年《大宪章》,由于社会环境、文化传统和国家结构等因素,采用了不同的方式,但是其内在本质是趋同的,都是围绕着人文主义、自然权利、人权保障、法治秩序等核心思想的,即殊途同归。
(2)价值蕴含内在合一。罪刑法定原则的确立,不仅有利于维护社会秩序,也有助于保障人权,同时也是个人自由尤其是被告人的大宪章。尽管随着时代的变迁,罪刑法定原则的价值取向发生了倾斜和转变,但没有根本动摇人权保障和社会保护二元模式。正当程序原则作为普通法的基本理念,有着深厚的文化背景。正当程序原则蕴含着法治观念、人权保障、程序正义和公平等基本价值。不管两大法系学者如何解释和解读,都可以发现二者共同包含了人权保障和正义公平等基本价值诉求。
(3)微观制度耦合归一。两大原则不仅在思想基础和价值取向等基本范畴具有极大地相似性,而且在具体的微观制度也具有耦合一致性。罪刑法定原则的微观制度或具体内容有:法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。而正当程序原则的传统原则有:裁判者的公正性、听审的机会、提供裁决的理由、形式正义。尽管具体的微观模式及其组合而成的体系在形式上不是完全吻合,但是从一个整体看都体现了各自所共有的理论基础和价值蕴含。微观制度耦合归一源于其思想渊源和价值蕴含的共性之处。
(4)理论逻辑的层递性。无论是罪刑法定还是正当程序原则,理论逻辑的推进都不是一帆风顺的,而是曲折甚至还有倒退,但终究还是朝着人类文明和理性推进。早期的罪刑法定原则由于自身不可避免的缺陷,而难以应对社会变迁的挑战,加之一些别有用心的政治家的利用,使得罪刑法定原则不仅丧失了应有的面目,甚至成为了二战分子的刽子手,罪刑法定原则一度遭到冷落和否定。但是二战后随着人类的反思,罪刑法定原则又重新回到了法治的视野下。正当程序原则也是如此,主要是正当程序原则的回落,比如辩诉交易的确立就完全否认了实体和程序性要素,使得宪法确立的保护人权的正当程序原则难以实施。又如米兰达规则确后,最高法院又确立一系列判例承认违法该规则下的陈述未必违宪,使得米兰达规则的保障非宪法化。在英国也是如此的
(5)法系融合下的移植性。二十世纪以来两大法系逐渐融合的趋势日益明显,法律移植的步伐也不断加快。在这种背景下的罪刑法定原则和正当程序原则也存在相互借鉴和相互融合的趋势,比如大陆法系有不重视程序价值独立性的诟病,但是近些年来也不断地加强程序理念的宣传和具体制度的设计,又如英美法系也开始加大立法力度,逐渐开始承认制定法的渊源效力和形式罪刑法定的理念,这些都显示了两大原则的内部融合性在不断的强化。
(6)研究地位的热点性。其实这不是一个特点,但是不论从大陆法系还是英美法系看,都非常重视研究罪刑法定和正当程序原则理论以及具体运用。
二者的差异性主要有:
罪刑法定原则和正当程序原则在内在本质上具有一致性,但是大陆法系和英美法系在历史发展、法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织和诉讼程序以及法律概念、法律教育、法律职业等方面都有很大的不同。因此,两大原则在还是有差异之处。
(1)法律建构理念不同。大陆法系的罪刑法定原则主要是是立法权的宣言,意在为国家刑罚权的行使提供合法正当依据,这种限权是形式性的,使得国家的生活受制于具有普遍性的法律而防止法外恣意。刑事领域理性化是罪刑法定的内容,是这个理性化治理结构的重要组成部分,是一种理性立法的产物。而英美法系注重经验,认为法律的生命不仅在于逻辑更在于经验(霍姆斯语),通过一种判例的形式,以经验理性逐渐总结司法正义的标准和司法保障的程序性价值,进而通过判例传统加以发扬和扩展,使得正当程序原则在英美法系博大精深。简而言之,两原则之间依稀可见经验和逻辑的分离。
(2)立法与司法关系不同。罪刑法定原则和正当程序原则在如何处理立法和司法二者关系上有很大的差异。罪刑法定主义的理论根基之一权力制衡乃至之后的民主主义,都强调对司法权的不信任和限制,这是罪刑法定的权利结构和制度机理所在。[58]费尔巴哈最初确立罪刑法定原则,更重要的意义在于限制司法权以保障公民的自由和权利。而正当程序原则的早期就有王在法下的思想基础,英国逐步确立了议会至上的宪政原则,但是司法权的地位却没有动摇,从某种角度可以说法官直接操作和确立了正当程序原则,是该原则的最大守护者。尽管普通法蕴含着判决先于规则之前的理论矛盾,即在法律制定之前就开始判案了,裁决具体案件只是推动了具体规则的公式化,但是不能否定司法的权威和地位。美国是孟德斯鸠的三权分立理论来构架国家权力结构,司法权独立于立法、行政权,正当程序原则确立的目的不是为了限制司法权,事实上司法权反而极大地增大了正当程序原则的适应范围,开创了从程序性向实体性的迈进的历史进步。甚至从一定程度上限制了立法权和行政权的合法性与正当性,更加有利于保障人权和自由。
(3)微观制度与运作的不同。如上所述,罪刑法定原则和正当程序原则在微观制度上具有耦合归一性,从一个整体上考量是服务于基本共同的价值取向,符合己身的理论渊源和理论诉求。但是从具体单个微观制度及其运作来看,两大原则还是差异较大。比如在法律渊源上,两大原则对待习惯法就采取了基本上完全对立的态度,前者完全反对但有限承认为习惯法非正式渊源,而后者则是基本的渊源。又如对法官的自由裁量权,罪刑法定原则比较保守,而正当程序原则则更为开放和自如,坚持法官自由裁量和造法的历史传统,并赋予了法官极高的权威和力量。需要说明的是从宏观上进行二者关系的比较是艰难且相对的。
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