特殊防卫是指什么

我国现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在《刑法》理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国《刑法》中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

特殊防卫如何适用

作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到《刑法》规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

1．要正确理解定义里所说的“行凶”

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指“故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…．．。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而《刑法》上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据《刑法》第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合《刑法》用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，《刑法》第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那《刑法》第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入《刑法》第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害《刑法》的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那《刑法》第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

2．对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、《刑法》第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯《刑法》规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

（1）“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

（2）“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

（3）关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

（4）对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

3．要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。

所谓暴力犯罪的范围，应该以《刑法》的规定为依据，对于《刑法》分则中规定的明确或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。

暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：

（1）从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；

（2）从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实施特殊防卫；

（3）从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类犯罪任何时候都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及人身安全暴

力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于法律的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否则，不能适用这一规定。

值得指出的是，在适用特殊防卫的规定时还应该克服两个错误倾向：一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向，事实上适用特殊防卫时仍应该考察防卫起因条件、对象条件、时间条件以及防卫意图条件。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换而言之，在适用第20条第1款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不能有防卫过当来处理。

中华人民共和国刑法第二十条