一、我国行政诉讼法中关于调解制度的现状

(一)立法现状

我国《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解;不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节;不能以调解的方式终结行政诉讼程序。

(二)实践中行政诉讼的调解现状

现行《行政诉讼法》施行十余年来，尽管明确规定了行政案件不适用调解，但是我们所看到的却是另外一番景象。大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过协调解决的。如有人指出：审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。也有人说，法院不能调解，但双方当事人可以和解。而这种所谓的协调机制实质就是一种变相调解，实践中很多人都为此提出它的好处，诸如法院少了讼累，当事人之间少了对抗，多了和谐等等，认为这系现代社会所极力倡导的一种司法理念。而实际上，由于没有实定法的支持，这样一种协调机制在实践中显得过于随意，甚而异化成了法官手中的权力，其弊端也显而易见。

二、行政诉讼中适用调解制度的可行性

(一)国内外学者的研究为我们提供了理论基础

行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，但市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。

(二)实践上具有可行性

行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的协调工作为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过案外和解协商解决的，案外和解中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖案外和解的过程和内容而已，禁止调解的规定在案外和解中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。①(三)域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴

域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219?条规定：当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。

三、理论界对行政诉讼调解的适用范围的初步构想

要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。有学者认为，目前我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解;其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。

所以，有学者认为，行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：

1.调解的启动方式。根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将依职权进行调解曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。

2、适用范围。行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。

3、适用阶段。我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解的发生。

4、调解方案的采用。我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的规定值得我们借鉴，当事人不能合意，但已其接近者二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。②在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益;另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。