作品之间的实质相似

如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：获得加实质相似（accessplssbstantialsimilarity）。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间惊人地相似（strikingsimilarity），是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉ColmbiaPictresIndstries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663F.Spp.706（S.D.N.Y.1987））前者是指原告的作品可为公众获得，如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据（theproofofaccess），用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对实质相似作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。（注：IdealToyCorp.v.Fab-LLtd.，360F.2d1021，1022（2dCir.1966）。）显然，该法院对实质相似采用了一种与专利法中对非显而易见性的类似的理解方法，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定实质相似的标准。严格地讲，在这里，第二巡回上诉法院主要解决的是由谁来评判实质相似的问题。从大量的侵犯著作权纠纷中实质相似的纷繁复杂的表现来看，设定评判主体只是迈出了实质性相似判断的第一步。本文所引的四个判例中，原告的作品均已发表，有充分的证据表明被告有机会获得原告的作品；所以争论主要集中在作品之间表达的实质相似上。我们的讨论也将如此。与获得相比，实质性相似虽具决定性意义但又抽象、不易把握。判断作品之间的表达是否实质性相似与划分作品中的思想与表达在同一时空展开，两者共同影响着案件的走势，决定着当事人的胜败。

与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为字面相似（literalsimilarity）；一为非字面相似（nonliteralsimilarity）。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在HarperRowPblishers，Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其发表的一篇2250字的文章未经许可使用了原告《福特回忆录》一书中最重要的300个字，而给原告造成了损害。见471U.S.539（1985）。）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品中所使用的语言，而是模仿原告作品的基本要素或结构。例如，戏剧作品中的情节、角色及场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。而且，正如Hand法官的著名论断所指出的那样，结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。与此相对应，被告是否实际抄袭原告作品中用以编织故事的文字并不是构成作品之间实质相似的条件。在本文所引的两组判例中，被告均未抄袭原告作品中的文字表达，即戏剧作品中的台词或计算机程序中的源代码或目标代码。这些案件中所涉及的是对有关非字面相似的判断。