审判长、审判员：

山西XX律师事务所接受本案上诉人张XX亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。在查阅了相关案卷材料，会见了被告人之后，认为一审判决事实不清，定性错误，上诉人张XX的行为不能构成挪用资金罪，理由如下：

一、上诉人不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不构成该罪。

挪用资金罪要求犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而上诉人张XX不是山西XX有限公司的工作人员，不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不能构成本罪。一审判决在认定张XX不是公司、企业的工作人员的前提下，认定其够罪，显属错误。

二、一审判决以“被告人张XX明知是单位资金而予以使用”为理由，认定其行为构成挪用资金罪的共犯，适用法律错误。

一审法院在判决书第2页审理查明中已明确写到“……经王XX介绍认识，被告人王X与被告人张XX相识，被告人张XX在其资金紧张的情况下，遂提出向被告人王X借款，被告人王XX利用其担任山西XX有限公司出纳，经手、管理本单位资金的职务之便，在二OO一年四月至二OO六年三月期间通过汇票背书转让、转帐支票支出的手段多次挪用本单位13664427.9元，供被告人张XX进行营利活动……”，同时写到“本院认为…被告人张XX明知是单位资金而予以使用，其行为构成挪用资金罪的共犯”，即一审法院已认定上诉人张XX是使用人而定其罪，而刑法明确规定挪用资金罪的主体是挪用人，使用人是不能构成挪用资金罪的主体的。因此一审法院以“被告人张XX明知是单位资金而予以使用”为理由，认定使用人张XX构成挪用资金罪的共犯是错误的。

三、一审判决认定张XX是挪用资金罪的共犯是错误的。

1、《刑法》第272条仅是规定了挪用人挪用本单位资金构成犯罪，但并未规定资金使用人构成犯罪。

2、依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪处罚”的规定，法律也仅是规定了公款使用人共谋、指使、参与、策划的四种行为模式，并未规定使用人明知是单位公款而使用就构成挪用公款罪这一行为模式;即使用人明知该公款来源，但没有共谋、指使、参与、策划挪用的行为，就不能仅仅因为使用公款就认定为共犯;更何况法律仅就挪用公款罪专门作了“共犯”的规定，而没有对挪用资金罪有任何“共犯”的相关规定、解释。退一步讲，即使上诉人张XX与原审被告人王X有共谋、指使、参与、策划的行为，张XX也不能构成挪用资金罪。因为不能将挪用公款罪的规定类推适用于挪用资金罪。因此，一审法院适用法律错误，

四、上诉人张XX不是本案使用人，本案实际使用人是张XX所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张XX是使用人，其认定的事实是错误的。

1、从资金流向上可以看出，XX药业的资金均通过银行打入闫卫东所在的公司，而不是张XX个人。利息也是张XX所在的公司支付，不是其个人支付。

2、上诉人张XX系太原市w药材店、太原市食品有限公司、太原市k食品有限公司、太原市p保健品有限公司的法定代表人或负责人，因公司资金紧张，银行批贷时间长、程序繁琐，而向原审被告人王X借款，所借款项13664427.9元均用于公司的经营运作中(太原市晋源区检察院讯问上诉人张XX笔录及公司p公司的股东证明可予以佐证)。

3、《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，……构成挪用资金罪。从该法条的规定中可以看到使用人必须是个人方可构成本罪，单位使用则不构成本罪。

因此，上诉人张XX借款系职务行为，其行为理应由公司来承担责任;即:上诉人张XX不是本案使用人，本案实际使用人是张XX所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张XX是使用人是错误的，认定张XX构成犯罪更是错误的。

五、公诉机关所举证据不能充分有效证明是上诉人张XX重新打印虚假银行对帐单，其指控依法不能成立。

据原审被告人王X供述，虚假的银行对帐单均是由其提供改的对帐单，再交由上诉人张XX拿回去重新打印一份对帐单(太原市XX区检察院第一次讯问笔录第3页第8行);并供述他因不会电脑打字及制表所以由张XX更改，张XX为此购买了打印机(第一次讯问笔录第4页第9行);而上诉人张XX供述，其对原审被告人王X持有的虚假银行对帐单并不知情，也未参与修改;二人供词明显不一致，但经仔细推敲分析，原审被告人王X的供述明显不能成立，法院理应不予采信。

1、原审被告人王X作为多年从事财会工作的人，电脑制表、打字是其基本功，而其却称不会，试问这几年该单位每月的财务报表由谁制作?很显然其辩解有悖日常经验法则。

2、原审被告人王X供述上诉人张XX为此购买了打印机，那打印机现在在哪儿?侦查机关已搜查了上诉人张XX的家里及公司，却没有发现打印机(公诉机关一审提交扣押清单予以佐证)，打印机去哪儿了?至今也无相关证据佐证上诉人张XX重新打印虚假银行对帐单。

3、原审被告人王X具有管理、经手本单位资金的便利条件，并且第一手获取银行对帐单，对其单位帐面金额也最清楚，而上诉人张XX却非财会专业人员，对山西XX药业有限公司的帐目也不清楚，只有原审被告人王X才最有可能利用职务之便采取重新打印虚假银行对帐单这一隐蔽手段挪用单位资金。

4、也是本案最关键一点，公诉机关仅凭从上诉人张XX主动交给办案人员的帐本上批注有“打入对帐单”、“未打入对帐单”就认定上诉人张XX重新打印银行对帐单太武断。上诉人张XX供述，该批注是王X拿自己本人记事本让与自己核对借款付息数额时，王X让其批注的。虽然庄国瑾供述从未见过此帐本，但其在第一次讯问笔录中第5页第6行却又供述“问：940万元是如何得出?答：我以前保存的资料和张XX保存的资料得出的940万元”，而上诉人张XX与原审被告人王X之间的借款时间长、频率高、数额大，王X自己不可能没有任何文字记录;且王X记载的借款数额及利息、王X持有的虚假银行对帐单篡改的数额及上诉人张XX记录的借款及利息应该相同，那么批注的“打入对帐单”、“未打入对帐单”到底是指哪一个对帐呢?该批注又怎能证明虚假银行对帐单是上诉人张XX重新打印的?对此，公诉机关并没有其他证据予以佐证。因此，该证据不能充分有效证明是上诉人张XX有制作虚假银行对帐单的行为。

六、上诉人张XX与原审被告人王X仅是民事上的借贷关系，经公司全体股东讨论决定，已依约向山西XX药业有限公司支付了173万元利息。

上诉人张XX因公司资金紧张，影响经营运作，且银行审贷程序繁琐，时间较长，遂经交通银行某某介绍向原审被告人王X借款。正是因为该款解决了上诉人公司的燃眉之急，所以经全体股东同意，使用了山西XX药业有限公司的资金并支付了173万元利息，由上诉人张XX交付给原审被告人王X(上诉人提交的证人证言予以佐证)。虽然王X并未承认收取173万元利息，仅承认收取45000元感谢费，但上千万借款仅收取45000元蝇头小利显然不符合常理，法院理应不予采信。