审判长，审判员：

河南通海律师事务所接受×××的委托，指派我作为本案犯罪嫌疑人×××涉嫌贪污罪一案一审的辩护人，我接受委托后，详细地了解了本案的相关情况，会见了×××本人，复印查阅了本案的相关卷宗，尤其是经过今天的法庭调查和质证后，使我们对本案有了一个更全面的理解和认识，现依据事实，结合法律发表如下辩护意见：

第一，起诉书所述第10条起诉意见与事实不符，该8000元不应计入×××的贪污总额

起诉书所述第10条起诉意见与事实不符；在本次案件中，虽然×××客观上收取了×××8000元属实，后×××未及时上交，暂时将这8000元留存在家也属实；但不能据此推定×××就构成与×××共同贪污8000元的事实；从犯罪的构成要件上，首先，从主观上讲，×××没有将这8000元非法占为己有的主观故意，虽然×××主动提出分割8000元的要求，但×××明确表态“那会中”【×××卷宗第18页，】，同时，×××证言也证实×××不同意分；×××还告诉×××，要么让×××在补缴一部分后，一块上交；要么退回×××；×××急于出差，为了缓和和稳住×××，才说，钱先放你哪儿，我回来再说；正因为此，×××才暂时放着未上缴；×××自始至终没有同意过分这笔钱，也没有说过事后再分的意思表示；其次，客观上，×××不存在已与×××分割贪污款占为己有的客观事实；该8000元钱，×××如有贪污的意愿，他既可以花掉，也可以存在银行自己的名下；根本没必要留在家中，留存在家中，并用报纸包着一分未动客观事实【扣押单可以证实】，足以证实其不想占为己有，再等×××归来后决定的主观意思；在客观上，该款处于一种未上缴和未退还的未分状态中；而不是已经客观占有；第三，从证据上看，卷宗中目前没有证据证明×××存有贪污该8000元的主观故意和已分割该8000元客观事实的相关证据，虽然有×××的证言，但其证言只能证明，仅有×××有要求分割8000元的意思；同时，×××也证实×××并不同意；没有证据证明×××主观上有贪污的故意，及客观上有贪污的事实；因此，×××将该款留存在家，其性质只能定性为一般的违规行为；按照存疑不能定罪的司法惯例，×××不构成贪污该8000元的犯罪事实；故此，该8000元理应从×××的犯罪总额中依法扣除。

第二，×××涉嫌的贪污总额应核定为29000元。

首先，辩护人在第一条辩护意见中已经详细阐述过，×××的8000元社会抚养费应当从犯罪总额中扣除，

其次，不能以×××在其他五起共同犯罪中的涉案总额计入×××的犯罪总额，而应当以×××每次参与的共同犯罪中的分赃数额计入×××的犯罪总额。该总额为29000元。辩护人认为，不能以×××在其他五起共同犯罪中的涉案总额计入×××的犯罪总额，首先，此做法违背了罪责自负原则。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同，确定每个共犯成员的刑事责任当然应当以这些不同的地位与作用为基础，如果要每个罪犯都对犯罪总额负责，对每个共犯成员都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责，这是明显违背罪责自负原则的做法。而按照分赃数额计算贪污数额，不仅表面上十分公允，符合得多罚重，得少罚轻司法惯例，而且也更符合《刑法》第225条规定的贪污罪，应以“犯罪所得额”定罪处罚的法律规定；尤其是此类问题早在1989年11月，最高人民法院，最高人民检察院《关于执行【关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定】若干问题的解答》法【研】发【1989】35号文中，有关贪污罪的几个问题【二】中明确规定，对于共同犯罪数额不大或尚未分赃的处罚问题，依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚－－－－－－”；因此，应以×××在五起共同犯罪中所分得的14000元所得数额，计入×××犯罪总额【加上个人贪污的15000元，共计29000元】，才更为合理合法。

第三，×××有述侦查机关尚未掌握的同种类犯罪的事实。

2013年4月20日4时30分，×××因×××的指认贪污，而被襄城县人民检察院反贪局第一次讯问，根据××及卷宗的记录显示，当时襄城县人民检察院反贪局工作人员，找×××仅是查实××反映是否属实，并未掌握×××的其他犯罪事实，是×××出于主动供述和坦白的积极性，而主动以情况说明的方式向反贪部门放映的情况下，襄城县人民检察院反贪局工作人员才逐一核查破案的【卷宗2013年4月20日×××本人书写的情况说明】；该情况说明中×××主动交代了襄城县人民检察院反贪局尚未掌握的4件有关本人个人贪污其他犯罪事实；这4件犯罪事实分别是襄捡反贪移诉【2013】03号起诉意见书所列的第

2、第

3、第

4、和第6项犯罪事实；这些犯罪事实，从卷宗反贪局工作人员对×××询问侦查的时间顺序及涉案当事人的记载情况上看，与×××书写的情况说明中所列的每起案件的时间顺序和所涉当事人顺序完全相符；充分证明反贪局工作人员是在×××主动供述后，才展开的进一步核查询问；故此，这4起案件系×××主动供述的反贪侦查机关尚未掌握的本人的同种类犯罪事实；依据最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释【法释『1998』8号】第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。；因此，该情节应定性为×××的从轻处罚情节。

第四，×××有揭发同案犯，协助抓铺同案犯的立功表现。

×××除如实司法机关尚未掌握的本人同种罪行的同时，又有检举揭发共同犯罪中同案犯的事实；其中有襄城县计生委副主任×××，执法队副队长×××，计生委副主任×××，执法队职工×××，和执法队原队长×××等人；上述人员，有的正在核查，有的已经另案处理，该事实，襄捡反贪移诉【2013】03号起诉意见和公诉人的起诉书已经列明和证实；首先说明一点，这些涉案犯罪和人员是在反贪侦查机关尚未掌握的情况下，由×××本人以情况说明的方式主动供述的【卷宗中×××写的情况说明可以证实】；其次，×××在供述上述人员及犯罪事实的同时，也将上述人员的住址和联系方式等信息，都一并提供给了办案机关；×××的这些上述行为，显然是一种揭发他人犯罪及协助司法机关抓铺其他犯罪嫌疑人的行为；依据最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释【法释『1998』8号】的第五条“－－－－－－协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现“。第六条”共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚“，及最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见，法发【2010】60号文的规定，×××的上述表现均应认定为立功表现；，依法应对其从轻处罚。

第五，×××共同犯罪系受他人诱惑指示和迫于压力，在共同犯罪中系从犯。

我国《刑法》第382条，第383条规定，贪污罪以个人贪污数额定罪量刑，显然，个人贪污数额成为犯罪嫌疑人定罪量刑的基础；在共同犯罪中，各个共同犯罪人在犯罪中所起的作用有所不同，如果按照贪污总额作为各个共同贪污个人的贪污数额定罪，在理论上，让各个共同犯罪中的个人都承担犯罪总额对应的刑事责任，明显显示公平；也违背刑法的罪责相适应原则；本案×××所涉及的5起共同犯罪中，均系从犯地位；系受他人的指示和诱导，其迫于压力所为；【案件3，是受×××和×××主动提出的诱惑，案件

5、是受×××主动提出的诱惑；案件6中，分割×××交付的6000元时，系受×××的指示和诱惑，『×××卷宗第4页显示，×××第一次证言2，3页证实』；案件8中，分割×××的10000元时，系迫于×××的指示和压力『×××卷宗第6页显示』；案件9中，分割×××12000元时，是迫于老领导×××的指示和压力『×××卷宗第9页中记载』】；因此，×××的共同犯罪行为，明显属于是受诱惑和迫于领导的指示及压力下的从犯行为，是从犯；依据最高人民法院，最高人民检察院《关于执行【关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定】若干问题的解答》法【研】发【1989】35号文及及相关法律规定；依法应对其按从犯从轻或减轻处罚。

第六，×××具有当庭认罪，积极主动全部退赃，悔罪深刻的良好表现

关于×××悔罪的态度问题，从×××被刑拘后的当天晚上写情况说明，后期又写两份情况说明，主动供述侦查部门尚未掌握的本人的其他罪行，供述共同犯罪中其他同案犯，协助司法机关抓铺其他犯罪嫌疑人，及检举揭发他人可能涉嫌犯罪的情节来看，已经得到了充分证实；由此可见其对自己犯罪行为的深刻忏悔；为此，他不仅在开庭前亲笔所写了一份悔过书，而且又当庭忏悔和当庭认罪；后悔自己不该为贪图一己私利，而以身试法；另外，需要强调的是，在案发后，×××的叔叔多次积极主动的找到办案人员，主动要求退赃；后再×××前妻的积极配合和筹集下，29000元的赃款才及时退赃到案；可以说，没有×××家属积极主动的退赃，这29000元就不可能及时全部的到案，因为这29000元已被×××在案发前消费掉；以上情节，依据河南省人民法院《人民法院量刑指导意见『试行』》实施细则之规定；该情节依法也应作为对其从轻处罚的情节考虑。

第七，×××患有严重疾病，不宜关押，

×××本人在两年前就患有中风偏瘫；虽经治疗，但至今未能治疗痊愈；由于天热和长时间被羁押，×××在羁押期间曾犯病20多次，因中途犯病不仅导致自己不能正常进食和睡眠；而且还直接影响到其他人和看守所的正常工作，为此，看守所还专门带其所外就医；该事实有襄城县看守所留存的相关医疗单据和片子为据；襄县看守所考虑到×××的实际病情和需要，已将其转往“老残病“号房特殊羁押；因此，×××不宜被长期羁押；该情节应当作为对×××可能判缓刑的一个特别情节加以考虑。

第八，依法应对×××在2年以下量刑，缓期执行为宜。

本案×××的贪污数额如按29000元认定的话，其对应的基准刑期应当是4年有期徒刑；那么，依据河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的规定，

1、对于参与实施全部犯罪实行行为的从犯，可以减少基准刑的20％以下；2，对于揭发多人犯罪，经查证属实的；提供侦破多个案件的重要线索，经查证属实的；协助司法机关抓捕多名犯罪嫌疑人的的立功表现的，减少基准刑的10％－至20％；3，对于被采取调查和强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供逑办案机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。

（1）坦白办案机关尚未掌握的同种较重罪行的，一般应当减少基准刑的20％以下；

（2）揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10％以下；4，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。5，对于主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30％以下；综合×××所具备的上述五项情节，×××的量刑应当是48个月×【1—20％】×【1—20％】×【1—30％】×【1—10％】×【1—30％】＝21个月；故此，对×××判处2年以下有期徒刑较为合理。

综上所述，×××具备上述多项依法对其应当从轻和减轻处罚的情节，考虑到×××本人身体有病，又不易关押；以及本人的悔罪表现和认罪态度，刑罚对其惩罚和教育的目的已基本达到，对其再继续关押，已不具有实际意义；若对其缓刑处罚，让其早日出狱，从新做人，用自己的实际行动回报社会，反而更具有人性化和实际的社会意义，故此，恳请贵院本着惩罚和教育相结合的立法本意和精神，对其判处2年以下有期徒刑，缓期执行为盼！

以上辩护意见，恳请合议庭能给予充分的考虑并采纳！在此，辩护人代表×××及其家属深表感谢！

河南通海律师事务所

＊＊＊律师

＊＊＊＊年＊＊月＊＊日

附：

一．《刑法》第八章贪污贿赂罪

第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

二，法释〔1998〕8号最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释

第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

三，2010年最高院关于自首、立功的司法解释

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1．按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2．按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等

四，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知1989年11月6日

（二）关于共同贪污个人所得数额不大或尚未分赃的处罚问题

《补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。……对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总额处罚”。

五，河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则20101001

三、常用量刑情节的适用

9、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情节确定从宽幅度。（1）对于一般共同犯罪中的从犯，作用相对较小，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的30％－50％；参与实施少量或部分犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20％－40％；怍用相对较大的，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20％－30％；参与实施全部犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20％以下；对于犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者免除处罚；

（3）犯罪嫌疑人、被告人如实供述办案机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论的，可以减少基准刑的20％以下；

14、对于立功情节，皮当综合考虑立功的大小、次数、内容、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）－般立功的，可以减少基准刑的10％以下；具有下列情形之一的，可以减少基准刑的10％－20％：①被检举人可能判处十年以上有期徒刑，经查证属实的；②揭发多人犯罪，经查证属实的；③提供侦破多个案件的重要线索，经查证属实的；④协助司法机关抓捕多名犯罪嫌疑人的；⑤同时具有揭发他人犯罪、提供侦破其他案件重要线索、协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人等多个立功情节，经查证属实的；

15、对于被采取调查和强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供逑办案机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。（1）坦白办案机关尚未掌握的同种较重罪行的，一般应当减少基准刑的20％以下；（2）坦白办案机关尚未掌握的同种较轻罪行的，可以减少基准刑的10％以下；（3）揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10％以下；

16、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。

18、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的比例。（1）主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30％以下；被动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的20％以下；（2）主动部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的20％以下；被动部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的10％以下

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条