原告及全家于1993年迁入××村，95年将户口从外省迁入徐州市，02年将户口迁入××村。93年8月，原告经他人说和耕种××村两户村民的承包地3.8亩。1994年，原告取得上述土地的《土地使用权证》。1996年，原告全家搬出××村，并不在耕种土地。1998年，××村将土地发包给本村村民张×、张××耕种。原告以××村委会、张×、张××为被告起诉到云龙区人民法院，要求三被告返还其3.8亩承包地。

江苏义行律师事务所郑曙光律师接受××村委会的委托，代为参加诉讼。

法院结合原告的起诉和被告答辩，总结的争议焦点是：

1、原告与第一被告之间的土地成本合同是否有效;

2、本案是否属于人民法院的受案范围;

[律师代理观点]

原告赵××等诉被告土地承包合同纠纷一案，江苏义行律师事务所接受被告的委托，指派郑曙光律师参加诉讼,经过法庭调查和质证,紧紧围绕法庭归纳的争议焦点，发表如下代理意见，供法庭评议时参考，望予采纳。

一、原告与第一被告所签定的土地承包合同无效，第一被告已将土地依法重新发包给本案第二、第三被告。

1、原告不具备××村集体经济组织成员资格。

根据徐州市××派出所的户籍资料存根，原告的户口是1995年迁到徐州市，2002年签到××村的。根据《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第九条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。下列人员在集体经济组织按照国家规定统一组织承包时，依法平等地行使承包土地的权利：

(一)在本集体经济组织出生，且户口在本集体经济组织的人员;

(二)因合法的婚姻、收养关系，户口迁入本集体经济组织的人员;

(三)根据国家移民政策，户口迁入本集体经济组织的人员;

(四)原户口在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官以及高等院校、中等职业技术学校的在校学生;

(五)原户口在本集体经济组织的服刑人员;

(六)户口迁入本集体经济组织，实际居住，无稳定非农职业，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的人员。

显然原告不符合上述规定中的任何一项，因此其不应享有承包××村土地的权利，其所签定的土地承包合同从根本上应属无效。

2、并且原告非法取得了土地承包经营权后，长期不在乔湖村居住，更不对土地进行耕种，造成土地抛荒的事实。

事隔十多年，原告至今才起诉，而且直至今日，原告都无法证明到底是谁在实施所谓侵占其土地拒不返还的行为，这一点也更加说明原告对土地抛荒的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款的规定：承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同，收回发包的耕地。因此本案第一被告依据此法律规定，结合我国合理利用每一寸土地，切实保护耕地这一基本国策，收回原告的土地进行重新发包并无不妥。

3、目前争议土地被依法发包给本案第二、第三被告。

由于争议土地长期闲置，1998年第一被告便依法将该地块发包给本案第二、第三被告，其二人均具有××村集体经济组织成员资格，依法享有该村土地的承包经营权，且发包后依法登记造册，因此他们的合法权益应得到法律的保护，原告已不享有争议土地上的任何权利。

二、本案依法不属于人民法院受理的范围。

根据《江苏省高级人民法院关于执行〈中华人民共和国农村土地承包法〉和〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉若干问题的意见》第一条案件的受理第二款第一项第三小项的规定土地承包经营权属争议的本质是土地使用权争议，应当由当事人向有关行政机关申请解决，不宜作为民事诉讼受理，结合这一定性，根据该条第一小项的规定对土地所有权和使用权权属存在争议的，应当由当事人向有关行政机关申请解决，不能提起民事诉讼，因此，本案应由行政机关解决，而不应由法院直接受理。

综上，原告的诉请没有事实和法律依据，恳求贵院依法予以驳回。

[审判结果]

一审法院以本案不属于人民法院的受理范围为由，裁定驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审裁定提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

[评析]

原告在上诉时，提到一个观点，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第一、六、十二条的规定，足以认定本案属于人民法院的受理范围。我认为这属于观点错误，或者说仅仅对具体法律条文产生了片面理解，从而推导出错误结论。这也是原告最终败诉的原因。

按照《解释》第一条：人民法院应当受理的情形是指农业承包合同双方当事人在订立、变更、履行承包合同过程中而发生纠纷的情形，而本案中，上诉人的本质要求与被上诉人强制签约，向其发包土地，则不属本条人民法院应当受理的情况。

《解释》05解释第六条、第十二条，是在解释中第二部分家庭承包纠纷案件的处理项下的内容，根据《农村土地承包法》第三章其他方式的承包第48条第1款发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包是指家庭承包的本农村集体经济组织成员依法承包由本农村集体经济组织土地的情形，上诉人并无权适用本条款。