公司借用资质的应当由实际施工人来承担,所以安全事故、质量缺陷责任等也应当由实际施工人来承担。
建筑合同是以被挂靠企业的名义来签订的,所以说虽然建筑合同的责任和风险是由挂靠单位承担,但实际上出借企业资质和营业执照的被挂靠企业才是施工合同的承包方。所以,企业出借资质后,一旦接受单位发生什么合约问题,例如工期延误和工程质量问题等,被接受的企业也就是建筑企业就要首先承担违约责任。
建筑企业出借资质证书时,一旦该项目承包商被发现实际施工人员不符合资质标准要求,就可以立即主张以下权利:
1、请求法院解决该工程项目按照实际施工人员的资质标进行收费;
2、如果实际施工人员不符合资质要求甚至是没有资质,那么发包方可能只要求支付该工程项目的直接费用;
3、如果出借合同规定了非法分包责任,那么发包方可以按照合同要求主张自己的权利。
一、工程层层转包应防范劳动法律风险
施工企业在与项目承包人签订承包合同时,还应在承包人交纳的履约保证金中设置一定数量的用工风险保证金,约定该保证金的用途和返还方式,以抵消项目承包人带给施工企业的难以确定的用工风险
据了解,建筑施工领域普遍存在这样的现象,即具备建筑施工企业资质的施工承包单位在工程中标后,将部分或全部施工工程分包或转包给其他单位,甚至非法转包、分包给不具备我国劳动法律制度所要求的用人单位主体资格的单位,更有甚者是直接向个人(俗称“包工头”,非劳动法律制度所规定的用人单位,不具备劳动关系主体资格)转包、分包。工程经层层转包、分包后,一旦面临事故伤害,劳动者往往不知如何去认定工伤。
在目前的工伤认定程序中,施工工程承包单位通常会提出自己与实际施工人之间没有法律关系进行抗辩,将对劳动者的责任推向负责组织实际施工人员的包工头,包工头则以自己与实际施工人之间不存在劳动关系为由推脱责任。
二、实际出资人能否突破合同相对性
通常情况下合同主要是在合同当事人之间发生法律效力。合同主体、内容以及合同责任的相对性原则决定了只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。在现实的建筑市场中,时常出现一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订建设工程施工合同,以挂靠形式进行实际施工的情况。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定,签订的建设工程施工合同认定无效。合同无效但建设工程竣工验收合格,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以受理,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,李某显然是借用其他有资质的建筑施工公司进行施工。李某虽然不是建设工程施工合同的相对方,但作为实际出资人,在建设工程经竣工验收合格并投入使用的情况下,李某仍有权向发包方主张权利,要求对方支付尚欠的工程款,发包方并不能以李某不是合同当事人为由进行抗辩拒绝履行付款义务。
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