防卫挑拨和相互斗殴都不是正当防卫。
防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意引起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为不仅不具有防卫意识,而且是滥用正当防卫的行为,因而是故意犯罪。
相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为,客观上也是侵犯对方法益的行为,故不属于正当防卫,符合构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是,在斗殴中,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫:其一,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,“斗殴”事实上已经结束,前者可以进行正当防卫。其二,在一般性的轻微斗殴中,一方突然使用杀伤力很强的凶器,另一方面生命受到严重威胁的,后者可以进行正当防卫。
防卫挑拨是什么
防卫挑拨是一种非法防卫行为。防卫挑拨的特征:
1、行为人主观上有伤害别人的犯罪意图。这是防卫挑拨和正当防卫的根本特征;
2、客观上有语言和行动来挑逗别人。防卫挑拨反击的侵权行为是由防卫挑拨行为人有意识地挑起的。没有防卫挑拨行为人的挑逗,就不会有非法侵权。这是防卫挑拨最显著的特点;
3、行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用防卫的形式,行为人往往是经过仔细考虑和精心准备才实施的。
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