设置回避制度的必要性

所谓仲裁员回避制度，是指根据法律的规定，负责审理某一具体仲裁案件的仲裁员，因具有法律规定的相关情形，而避开或者退出对该案审理的一项法律制度。回避制度在当今绝大多数国家的仲裁和诉讼立法中被普遍确立为一项基本法律制度并得到广泛运用，确实有其设置存在的必要性及合理性。主要表现在以下几个方面。

1、维护“居中公断”的仲裁特点。美国大法官**克福曾说过：“任何人，无论其职位多高，或者其个人动机多么正当，都不能是他自己的法官。这是法院的职责所在。”这段话描述的是英国自然正义法则的一项基本要求──“一个人不能成为自己案件的法官”。在英美法系国家中，这是最起码、最朴素的公正标准，被视为“正义的关键法则”。它要求司法人员在案件的审判过程中，必须保证与案件利益无涉，没有任何形式的偏私和偏见，在原被告之间保持不偏不倚。仲裁员在裁处案件时其地位与法官相仿，故也应遵从“不得自审”的原则。

仲裁员中立原则通常应符合以下要求：第一，任何人不得担任自己和与自己案件有关的仲裁员;第二，仲裁员不应对当事人任何一方具有好恶偏见;第三，仲裁员对裁决的结果不含有个人的利益;第四，仲裁员不得对裁决结果形成任何先入为主的意见。

2、在仲裁活动中，仲裁员居于核心和关键地位。这不仅因为仲裁员是仲裁程序的推进者和主导者，而且还对案件的处理意见拥有自主的判断权和最终的决定权。从我国仲裁法的规定来看，其亦明确了“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一基本原则，赋予了仲裁员独立裁案的地位和权利。由此可见，仲裁公正的源泉即在于仲裁员，仲裁员的行为直接影响到案件的结果，也直接关系到社会公众对仲裁公正性的认可程度。因此，通过设置回避制度，对仲裁活动中的核心因素──仲裁员加以约束和监督，有助于体现仲裁的公正。

3、仲裁机制的自有特点使回避制度有了更现实的意义。仲裁和诉讼是解决民商事纠纷的两种主要的法律手段，两者均有其自身的鲜明特点。就仲裁制度而言，当事人有选择仲裁员审理案件的权利，实践中当事人往往会选择那些自己比较信赖熟悉或与自己或多或少有某些关系的人作为仲裁员，而在诉讼过程中当事人是无权选择法官的。因此，仲裁员与当事人之间构成法定回避情形的概率要大于法官与当事人。此外，相对于诉讼中疑难案件可由审判委员会集体讨论决定案件处理意见以及两审终审制的审级设置，仲裁员独立断案和一裁终局的制度，更加放大和突出了对仲裁员的素质要求，因此回避制度的适用在仲裁中具有更大的现实意义。值得一提的是，作为国家审判机关的法院近年来对回避制度的适用力度在不断加强。例如，2011年2月11日，最高人民法院印发了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》的通知(法发〔2011〕5号)，明确规定：人民法院领导干部和审判、执行岗位法官，其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的，应当实行任职回避。此举被称为“一方退出机制”，将法官的回避适用从“个案”上升到了“工作岗位”的高度。

即只要配偶子女在辖区内从事律师业务，法官将被免去其所任领导职务或者将其调离审判执行岗位。该规定可谓设置了最为严格、最为彻底的“物理隔绝”，显示了法院杜绝“关系案”、“人情案”，树立法官公正廉洁形象的决心。此外，部分法院在回避范围上不仅针对具体审案的法官，还延伸到了审判委员会中的成员。法院在对待法官回避问题上的相关做法对仲裁具有借鉴意义。

4、仲裁员的世俗性。尽管在仲裁活动中仲裁员是一个独立的裁判主体，但在工作之外，仲裁员仍然是一个社会人，与外界有着千丝万缕的联系，其不可避免地会受到社会关系、传统信仰、人伦亲情乃至自身价值观的影响，不可能绝对地超然世外。更何况，绝大多数的仲裁员都是兼职的，有案才来审理，仲裁之外的世界方是其本职。回避制度作为一种仲裁理念和程序设计，其目的就是尽可能减少各种因素对仲裁员的干扰，督促其公正履行职责。

5、消除当事人的疑虑。英国大法官丹-宁勋爵曾经说过:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。公正程序的设计安排能有效增强结果公正性的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使最终的结果是公正的，也难以消除当事人对仲裁员是否公正处理的合理怀疑，并可能滋生当事人的抵触情绪。况且，仲裁本就来源于双方当事人的信任和合意，通过规定仲裁员主动回避以及赋予当事人申请回避的权利，有助于维系当事人的这种信赖期待。

关于申请回避的时间和程序

我国《仲裁法》第35条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。”上述法条对当事人申请回避的时间和程序作了规定，但仍然存在一些疏漏，给实践中的操作带来了一些麻烦，具体如下。

(1)遗漏了书面审理的情形。我国《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭审理，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”由此可见，《仲裁法》对仲裁案件的审理规定了两种方式，一种是开庭审理，另一种是书面审理，并确立了以开庭审理为原则，以书面审理为例外的基本作法。但是，《仲裁法》在设置回避程序时，却仅针对开庭审理的情形规定了申请回避的时间，而遗漏了书面审理的情形，可能导致采用书面审理方式的仲裁案件的当事人丧失申请回避权的后果，这不得不说是一个较明显的立法漏洞。

实践中，一些仲裁机构注意到了上述缺陷，并试图通过仲裁规则的方式加以弥补。例如，《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(2004年修订版)第31条第3款规定：“不开庭审理的案件，对仲裁员的回避请求应在第一次实体答辩前以书面形式提出，但所主张之回避事由的发生或得知是在第一次实体答辩之后的，不在此限。”

综上，尽管书面审理的情况在实践中并不多见，但法律的规定应当全面，且申请回避权系法律应予明示的一项权利，故建议通过仲裁法的修订加以完善。

(2)时间节点的表述不严密。《仲裁法》第35条规定了回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。其本意是考虑当事人是否知情的实际情况，将当事人申请回避的时间节点规定地更为人性化。然而，一方面如何认定当事人何时知晓回避事由，在实践中较难掌握。另一方面，实践中仲裁案件一庭审结的情形比较普遍，也即第一次开庭结束后仲裁庭不再准备开第二庭，则当事人第一庭后知晓回避事由，其提出回避的时间节点该如何加以界定。此时《仲裁法》第35条措辞的不严谨性再次显现，即其仅考虑了多次开庭的情形，而忽略了“首次开庭”和“最后一次开庭”重合的情况下，也即一次庭后不再开庭时当事人申请回避的时间节点。

因此，笔者认为，对当事人申请回避时间节点的规定，似不应以“开庭”作为一个衡量标志，而应以当事人知悉回避情形后的特定时间来加以界定为宜。例如，联合国国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》第13条第(2)项规定，“拟对仲裁员提出异议的当事一方，应在他得知仲裁庭组成或得知第十二条第(2)项所指的任何情况后15天内向仲裁庭提出书面陈述，说明提出异议的理由。”

(3)未规定举证要求。我国《仲裁法》仅规定当事人申请回避应当说明理由，但却未规定当事人应当对此承担举证责任。而同为《仲裁法》的第58条却明确，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”即强调了申请撤销仲裁裁决时当事人应负举证义务。

众所周知，“谁主张谁举证”已是一项公认的司法原则，当事人若认为仲裁员具有法定回避情形的，理应提供相应的证据加以证明。而立法的如此规定，可能会导致当事人滥用回避权，进而非善意地拖延仲裁的进程，影响仲裁的效率。当前，我国绝大多数的仲裁机构都在其仲裁规则中强调了当事人应对回避主张承担举证责任。例如，《上海仲裁委员会仲裁规则》第31条第3款规定,“回避申请应当说明理由，并提交相关的材料。”

(4)未区分当事人自行选定或恶意促成仲裁员构成回避的情形。我国《仲裁法》仅笼统规定了对仲裁员可以申请回避，而未区分该仲裁员系该方当事人自行选定，抑或系对方当事人选定或仲裁委员会主任指定。笔者认为，对上述情形加以区别对待有其合理之处。

因为回避制度设置的初衷是保护善意的当事人，而非鼓励恶意当事人滥用该权利或者给予其以可乘之机。众所周知，仲裁与诉讼的区别之一，就是在仲裁过程中当事人有权选择仲裁员，并且在三人庭的案件中，一方当事人选择的仲裁员通常是可以确保成为仲裁庭的组成人员的。如果允许当事人对自己选定的仲裁员随意提出回避申请，则可能产生的后果是，当事人在选择仲裁员之前即已知道其可能存在法律规定的回避情形而依然选择其作为仲裁员，然后在开庭前申请该仲裁员回避，重新启动仲裁庭的选定程序。

而根据我国《仲裁法》第37条的规定，仲裁员回避后当事人有权重新选定仲裁员，因此理论上当事人可以循环往复地重复上述行为，从而达到恶意拖延仲裁程序的目的。又例如，当事人自行刻意选定符合法定回避情形的人士担任具体案件的仲裁员后，或者其在仲裁庭组成后恶意促成仲裁员回避情形之构成，一俟最终裁决对其不利，即在撤销或者不予执行仲裁裁决的审查程序中以仲裁员应当回避而未回避从而构成“违反法定程序”为由提出异议，以达到推翻仲裁裁决之目的。

《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）：第四章　仲裁程序 第二节　仲裁庭的组成　　第三十五条　当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。